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冯小光最高法院施工合同纠纷解释(二)的法理与司法实践(上)

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2020-06-16

编者按

本文由冯小光老师在河南省高级人民法院专题讲座讲稿整理而来。“法盏”幸运地获得冯小光老师许可,将本文刊登出来,以飨读者。由于原文篇幅较长,将会分成上、下两篇刊登。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明(二)》 的法理与司法实践

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明(二)》(以下全称《施工合约司法解释二》)主要就施工合同效力、工期、工程质量、工程招投标、审理施工案件牵涉到的司法鉴定、工程价款优先受偿权、实际施工人权利义务等方面作出规定,就上述审理施工合同纠纷案件中常见的法律争点作出涉及规定,不利于统一裁判尺度,对规范前期建筑市场竞争秩序有积极引领起到。

01应当确认施工合约违宪的情形

在由民法、商法、经济法、社会法、行政法等部门法构成的法律体系中,建筑法的性质、地位如何?具体讲,调整建筑活动的法律、法规,包括《合同法》(重点是第十五章、第十六章)《招标投标法》《消防法》《标准化法》《建筑工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明》(以下全称《施工合同司法解释一》)《施工合同司法解释二》等法律、法规、司法解释。《建筑法》第一条规定,“为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,确保建筑工程的质量和安全,增进建筑业健康发展,制定本法。”上述规定的要义是,对建筑活动的监管、维护建筑市场秩序、保证工程质量和安全以维护公共安全、促进建筑业身体健康发展。

一般指出,建筑法性质是经济法;也有观点认为,建筑法性质属行政法。“经济法是调整需要由国家介入的经济关系的法律规范的总称。”[1]凡经济法体系内的法律制度大多不存在有助于的国家介入,还包括:静态的和动态的、强制性的和指导性的、临时的和常态化的等。经济法体系中政府代表国家角色的定位与企业自主经营、经济民主间的平衡关系十分重要,市场经营主体通过行政审核许可、资质管理等市场准入管理,通过反垄断、反不正当竞争等市场秩序规制法则,以确保实质公正和市场运行整体效率等。与民法相比较而言,民法特别强调个人本位,自由竞争,尊重私权,尊重意思自治,特别强调平等维护等;经济法强调国家对市场的有助于干预公平,确保公平竞争秩序,强调维护社会公共利益,确保经济运行整体效益等。建筑产品涉及千家万户的生命财产安全,涉及公共安全、公共利益,在建筑法体系中强调有助于的国家介入是必要的。《施工合约司法解释二》有关施工合约效力规定,体现了国家确保社会公共利益、公共安全的意志。《施工合约司法解释二》第一条至第四条、第九条至第十一条规定等,就导致施工合同违宪的违法违规情形及合同无效处理原则作出规定。明确讲:

(一)违反《城乡规划法》规定,就修建违法建筑签订的施工合约无效,即施工的标的物违法,造成施工合同无效

一般说道,违法建筑是指违反规划、土地、建筑行政管理规定,未经建设、规划部门等机关批准或违反建设审核规定,未获得建设许可证的建设项目。违法建筑的违法性主要体现在:妨害公共利益;违背城乡整体规划;未履行建房审核申请等。违法建设不道德,同时受到行政法、民法、经济法等的规制。《城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定展开建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令暂停建设;尚可采行改正措施避免对规划实行的影响的,限期修正,判处罚款;无法采取改正措施避免影响的,限期拆毁,不能拆毁的,没收实物或者违法收益,可以并处罚款。《土地管理法》第五十七条规定,建设项目施工必须临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。《建筑法》第八条规定,申请施工许可证,应当取得建设工程建设用地审核手续及建设工程规划许可证,即获得用地、规划行政审核为开工要件。同时,上述法律及调整防洪、航运、消防等的诸多法律均规定,在河道防洪区域等特定区域内禁止建造建筑物。《物权法》第九条规定,不动产物权成立,经依法登记,再次发生法律效力。第三十条规定,因合法建造等事实行为成立或者歼灭物权的,自事实不道德成就时发生效力。关于违法建筑性质及权属,主要有三个观点,一是不动产说道;二是动产说;三是占有说。《民法通则》第七十二条第二款规定,财产所有权的获得,不得违反法律规定。依此规定,上述学说似均不存在一定缺陷。显而易见,违法建筑未依法登记,未获得物权;违法建筑的物理形态为不动产,不宜限于动产法律规定;自始违法占据,不宜确认为物权意义上的占有。有观点认为,“将占据违法违规建筑视作是对原材料的占据,在原材料上存在动产所有权归属于修建人。”[2]此表述无显著瑕疵,但学理阐释似不充份。

从实务分析,《施工合同司法解释二》第二条规定,“发包人未获得建设工程规划许可证等规划审核申请”,意味著讼争工程建设项目当下的法律状态为违法建筑;文字阐释上,似未取得审批申请的主体应为讼争建筑物,而非发包人,委托代建等法律关系的发包人并不负起办理合法建造手续的法定义务。“但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”,上述除外条款内容,为一定条件下补正施工合约效力缺陷的规定;尽管学者对司法解释中有关控告前、一审法庭辩论终结前等审理节点前允许合约当事人补正民事合约效力的规定多有微词,但此类规定的积极意义在于可减少认定合约无效的情形,增进商业交易正向流转,而不是因民事合同被确认为无效,造成商业交易偏移逆转。

该条第二款规定“发包人需要办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由催促证实建设工程施工合同无效的……”,首先,实务中,此类情形很少闻。因未办理规划审核手续造成合同无效的主要过错方为建筑物所有人、用于人等权利人(多为发包人),对履行无效合约导致的损失,不应承担主要缔约过错责任。发包人能办而故意不办,且主动主张施工合同违宪,而违宪的法律后果对其有利,发包人所作所为,似不太符合情理。其次,《施工合约司法解释一》第二条规定,建设工程施工合约无效,且建设工程经竣工验收合格,承包人催促参照合同誓约承销支付工程价款的,应予支持。据此,施工合同被认定为违宪,仅就承销而言,并无太大差别;发包人恶意主张合约无效,似无法超过少付工程款的目的;发包人还有可能因此而额外增加商业风险,还包括:法院可能参考当期定额委托工程造价司法鉴定,发包人承担低于签约时的建筑市场价格的工程款;因行政违法,政府权力部门做出罚款、限期拆除等行政处罚。此外,实务中,违反土地管理、规划管理等违法占地面积,边申请、边审核、边施工的“三边工程”,以及违背规划管理规定化整为零、越权审批等违法行为屡见不鲜。此类违法行为中,拟建造的建筑物,前期政府计划部门多已立项,只是缺乏规划、土地、动工等部分审核申请。故,此类情形下,“三边工程”大多不属于违法建筑,能在诉前补齐涉及审批申请,使建设项目合法化,施工合约效力也随之考订为有效地。此类“三边工程”等违法行为与违法(章)建筑不同,违法建筑因未经审核立项建设,未取得规划审批申请,即自此以后违法,导致签订的施工合同自始无效,很难通过手续规划等申请以考订施工合约效力。

(二)因违背招标投标法律规定造成施工合约无效

《施工合同司法解释二》第一条、第九条至第十一条,分别就“黑白合同”及合同违宪的处置原则等作出规定。首先,什么是“黑白合约”?早在2003年9月24日,全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映(时任副委员长)称之为,“‘阴阳合同’,我看就是‘黑白合约’,其背后是追逐法外利润,是腐败,由此带给了严重的安全隐患。‘白合约’是和‘阎王爷’投的,迟早要出事,这不但是不规范,而且是违法甚至犯罪”。[3]该次执法检查指出,“黑白合同”,是建筑工程搞欺诈招投标的具体反映,其存在主要有三个原因:一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来,施工企业发展过快,导致企业间恶性竞争、竞相压价,不得不屈服于建设单位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕骗“空手道”的开发商,开发商同样怕骗“空手道”的施工企业。建议加大对建设单位监管力度,进一步规范工程招投标市场。至此,违反招标投标法律规定,分别议定两份(或以上)价款不一的施工合同的违规行为,由“阴阳合同”改名为“黑白合同”。“黑白合约”的表现形式,除招标人与中标人再行议定背离中标合约实质性内容的其他协议外,还包括其它变通的形式,像“显著高于市场价格出售承建商房产、使用权建设住房设施设施、惠及、向建设单位捐献财物等”,变相降低工程价款的违规行为。其次,“黑白合约”的处置原则。《招标投标法》第四十五条规定,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定,招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件议定书面合同。招标人与中标人不得再行议定背离合同实质性内容的其他协议。《施工合同司法解释一》第二十一条规定,当事人就同一建设工程自行订立的建设工程施工合约与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合约作为结算工程价款的根据。《施工合约司法解释二》第一条第一款规定,招标人和中标人另行议定的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合约不一致,一方当事人请求按照中标合约确认权利义务的,人民法院予以支持。由此显现出,“黑白合约”本质是背离了中标通知书记载的实质性内容另行订立其他“白合同”,中标通知书对招标人与中标人具备法律约束力。如中标通知书发出之日起三十日内招标人与中标人依中标通知书订立的施工合同与备案的施工合约中有关工程造价等内容誓约不一致的,结算依据应为前一份合同,而非备案合同。备案是为规范招投标市场而采取的行政管理措施,司法解释之所以提到备案,是便于法官查证中标合同内容,便于区分“白”或“红”合约;备案本身并不是认定“黑白合同”的标准。在建筑业改革中,先后实施一批有关重构招投标市场诚信机制或修改政府办事程序的规范性文件,像国务院办公厅《关于积极开展工程建设项目审核制度改革试点的通报》、2018年1月1日国家发改委发布的《招标公告和审批信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委发布的《关于对公共资源交易领域严重失信主体积极开展联合惩戒的备忘录》等。由此,备案作为行政管理措施将逐步淡出招投标市场,取而代之的是公开发表半透明的信息公布机制。

不应明确的是,不科必须招标的工程建设项目,履行招投标程序选任施工人的,也应当受到招标投标法规制。2011年,国家发改委办公厅函复最高人民法院民一庭称,“《招标投标法》第二条明确规定:在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。因此,不论否属于依法必须进行招标的项目,市场主体自由选择招标方式的,应该遵从《招标投标法》及其实施条例相关规定。”此复函符合一般法理原则,虽然法律并未对某类商品的交易方式或获取某类服务的贸易模式做出统一的特别的规定,但市场经营主体已自由选择采用招投标、拍卖、挂牌、竞争性谈判等公开发表竞买的交易形式的,就应遵守规制相关特定交易模式的《招标投标法》《拍卖法》《政府订购法》《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相对不应的法律或其它规范性文件的规定。据此,无论否科必须招标的工程建设项目,自由选择招投标方式的,均不应平等适用《招标投标法》及其实行条例的相关规定,似无法律适用的特别之处。

《施工合约司法解释二》第九条规定,“但发包人与承包人因客观情况再次发生了在招标投标时难以预见的变化而另行议定建设工程施工合同的除外”。什么是“因客观情况再次发生了在招标投标时难以预见的变化”?权威解读为,“客观情况变化必须超过改变了当事人议定合同基础的程度,即变化后的客观情况会直接造成当事人重新决定是否订立合约或者变更合同对价。如果不允许当事人自行议定合约,会导致当事人利益相当严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况,为平衡当事人利益、实现实体公正而制定。”[4]上述观点所述的重大客观情况变化,多为施工范围、工程质量标准、施工工序、工期等再次发生较小变化,此类变化多为工程设计变更引发。实践中,此类情形经常再次发生,承发包双方常常通过签订补充协议、往来函件、施工现场护照、会谈纪要、施工日志、监理签认等经济洽商记录形式变更原合约约定的涉及内容;即因为施工范围等签下的合同条件发生根本性变化,在原合同条件基础上签定的中标合约所誓约的内容,须要变更后才能继续履行。“黑白合约”限于的前提条件是合同条件没有变化,签定工期、价款、质量标准、违约责任、损失赔偿等与中标合同不一致的一份或多份“黑”合约。适用本款规定的前提是,“因客观情况再次发生了在招标投标时难以意识到的变化”,与“黑白合同”的适用前提不存在本质区分。“不论否归属于依法必须进行招标的项目,市场主体自由选择招标方式的,应该遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。”据此,凡遵守招投标程序任免施工人的,“不论否归属于依法必须展开招标的项目”,均应该平等适用规制招投标不道德的法律规定,需要再不作区分应否必须招投标。如合约条件再次发生重大变更,动摇签约基础的,“不论否归属于依法必须展开招标的项目”,均不应平等限于《合同法》第五章“合同的更改和出让”的相关条款规定处置,依法依约适当更改原合同誓约内容后才能继续实际履行,也无需再区分去留必须招投标。

事实上,随着国务院“放管服”改革及建筑业改革,对必须招标的范围已大幅缩减。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定,完备招标投标制度,减缓修改《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,缩小并严格界定必须展开招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准,避免工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中,探寻由建设单位自律要求施作方式,并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台,遵循公平、公正、公开发表和诚信的原则,规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序,尽快实现招标投标交易全过程电子化,实行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目,合乎相应条件的应当颁发施工许可证。此段话语义明晰,就是要简政放权,公开发表透明,与国务院推行的“放管服”改革融合起来,推展建筑业改革。2018年3月8日,国务院《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》认为,《必须招标的工程项目规定》实施之日,原国家发展计划委员会公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废除。2018年3月27日,国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定,不属于本规定第二条(全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目)、第三条(用于国际的组织或者外国政府贷款、援助资金的项目)规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。2018年6月6日,国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(【2018】843号)第一条规定,为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围,根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》,制定本规定。第二条规定,不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,必须招标的明确范围还包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和А1级标准化机场等交通运输机场设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排水、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。

此次改革体现了“该敲的要放在位,该管的要管好”,体现了“确实必要和严格限定版”原则,将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类,大幅放宽对市场主体,特别是民营企业自由选择发包形式的容许。据此,司法实务中少见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等,均不属于必须招标项目。司法机关应当将上述新的规定作为裁判标准,放宽必须招标的标准和范围;在过渡期内的尚未开审的案件,应有助于从宽把握。可以再会,随上述改革措施了解贯彻实施,“由建设单位自律要求施作方式”的施工人任免模式将占有建筑市场主导地位,特别是占到施工案件数量绝大多数的商品房、教科文卫体和旅游、市政工程、生态环保等建设项目已允许自律施作,承发包双方自律协商决定工程价款、工期、工程质量标准、施工范围等施工合同主要条款,无需为了规避招标投标而订立“黑白合约”及实施明招暗定、串标投标、泄露标底、索取中标、招标人违规谈判、中标人不履行合同义务等违规行为。《施工合约司法解释一》第一条第三项有关必须招标而未招标或中标违宪的规定、第二十一条有关“黑白合约”的规定;《施工合同司法解释二》第一条有关“黑白合同”的补充规定、第九条、第十条有关参考招投标文件承销的有关规定、第十一条有关两份工程价款不一样的施工合约结算规定等条款将逐渐丧失其作为司法解释条款存在的现实指导意义。

02无效施工合约的处理原则

(一)有关违宪合约的处理原则

《民法通则》第六十一条及《民法总则》第一百五十七条均规定,合约违宪后,有罪过的一方应该赔偿对方因此受收到的损失;各方都有过错的,应该各自承担相应的责任。《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合约取得的财产,应当予以归还;不能返还或者没有必要返还的,应该折价补偿。有过错的一方应当赔偿金对方因此所受到的损失,双方都有罪过的,应当各自承担适当的责任。即因违宪合同取得的财产应予归还,不能返还或者没必要归还的折价补偿;因履行无效合同导致的损失,按照缔约过错承担。

《施工合约司法解释二》第三条规定,“建设工程施工合约违宪,一方当事人请求对方赔偿损失的,应该就对方过错、损失大小、罪过与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款缴纳时间等内容确定损失大小的,人民法院可以融合双方过错程度、罪过与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

本条是针对违宪施工合约的法律后果作出的规定,是有关违宪合同后续处理原则的规定,也是有关遵守违宪合同造成的损失不应如何分担的规定。就此条规定,权威理解为,“坚决以赔偿实际损失为原则,但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性,司法实践中,当事人往往很难证明实际损失的明确数额,导致其难以获得权利救济。因此,在实际损失难以确定的情况下,《解释》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的缴纳时间等内容确定损失大小。”[5]“对于本条规定,有人担心,在施工合同违宪的情形下,参照合约誓约计算出来损失,是否缺少法律依据,可能导致合同违宪按有效地处置的效果。这种担心并无必要。本条要解决的是合同无效后的损失计算问题。当事人承担的是缔约过错责任,而非违约责任,并非将无效合约作为有效地合同处置。”[6]

学理上,因施工合同无效导致损失赔偿责任,属缔约过错责任。缔约过错责任,是以先合同义务为前提的。先合同义务是指合约当事人为缔约而接触磋商中,基于以诚信签约为目的而产生的告诉、保密、阐明、帮助、保护等义务。在前契约阶段,签约主体一方或多方违背先合约义务具有的主观上的过错为缔约过失;因缔约罪过而给合约相对人导致伤害并因此发生的民事责任为缔约过错责任。如签约主体间蓄意串通伤害第三人利益,因双方或者多方在签约时均存在蓄意,不存在恶意方过错导致愿意方损毁的问题,一般不成立缔约过错责任。违约责任产生的前提是存在合同之债,因合约无效为自始无效,自合约成立时即不对合约相对人产生拘束力,不产生合约之债,违约责任即无从谈起。如何确认缔约过错责任呢?简单说道,应当结合《合同法》第四十二条、第四十三条和第五十八条规定,结合明确案情,统筹做出辨别。

因缔约过错责任引起的损害赔偿范围如何确定?损害赔偿对象为信赖利益。一般说道,信赖利益是指订约人信赖合同正式成立并生效,因再次发生造成合同无效(不成立、撤消等)的法定事由而遭到的损失。与之对应的概念为遵守利益,即全面实际履行合同所带给的利益。显而易见,信赖利益一般不包括履行利益。《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方债权人,给对方导致损失的,损失赔偿额应该相等于因债权人所导致的损失,还包括合约履行后可以取得的利益,但不得多达违背合同一方议定合约时预见或者应当预见到的因违反合同可能导致的损失。显然,上述法条规定并融合《民法通则》《民法总则》《合同法》等其他规定解释,合约违宪后因该合约取得的财产,应予归还;无法归还或者没有必要归还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿金对方因此所受到的损失,双方都有罪过的,应当各自分担适当的责任。合同有效与合约无效后果显著不存在区别,合约无效的情形下的赔偿,不包括“合同履行后可能获得的利益”。损害信赖利益的损失,还包括哪些内容呢?一般说,信赖利益损害还包括必要损失(所受损害)和间接损失(所失利益)。其中,必要损失包括既有财产的减损;缔约费用(吃住行花费、律师费、咨询费等);还款打算费用(与建筑主材供应商签订意向性协议、出租塔吊等设备、仓储保管建材、筹款建设用资金、为介绍人支付的费用等);认定合同违宪前,已实际遵守的合同部分产生的实际损失等。间接损失包括交易机会等。依据上述法理,信赖利益适用过失相抵原则;即受害人也有过错的,相应减低主要过错方责任。信赖利益损害赔偿并非全额等值赔偿金,而应融合个案明确情形做具体分析。

融合上述法理和现行法律规定,《施工合约司法解释二》第三条规定的赔偿损失数额确认标准,应综合罪过大小,实际损失情况,缔约过错与实际损失间的因果关系,参照合约约定的工程质量标准、建设工期、付款时间等内容确定损失大小,符合法理原则,合乎现行法律规定,符合建筑市场实际。与其他市场的经营秩序比较而言,建筑业违法违规现象广泛,确认施工合同为违宪的情形较多,正确理解和精确限于无效施工合约的处理原则,就显得十分重要。本条规定为处置无效施工合同的总原则及兜底条款,对处置违宪施工合同纠纷案件起统率起到;如其他条款与之冲突,似应优先适用本条规定。

(二)司法解释中有关违宪合同涉及规定及其相互关系

《施工合同司法解释二》第三条、第十一条规定,《施工合约司法解释一》第二条规定,都牵涉到对违宪合同的处置,如何理解这三条规定之间的关系?

1、《施工合约司法解释一》第二条规定与《施工合同司法解释二》第三条、第十一条规定之间的关系。如上所述,《施工合约司法解释二》第三条规定,是有关对施工合约违宪法律后果按缔约罪过原则承担民事责任的总原则的规定。《施工合约司法解释一》第二条规定,建设工程施工合约违宪,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参考合约誓约结算工程价款的,应予反对。此条为施工合约被认定为无效后,按照什么标准折价补偿,即据实承销标准的规定。一般讲,施工合同被确认为违宪,科法律规定的无法返还或者没有必要返还的情形,应当适用折价补偿的法定处理方案;该条规定谈的就是参照施工合约誓约的工程承销标准展开折价补偿;但仅指不存在一份无效施工合同的情形,而不还包括多份施工合同均违宪的情形。因此,依此条规定,在工程经竣工验收合格的前提下,承发包双方不应参照违宪施工合同中有关工程承销标准、计算方法的约定内容承销。对发包人或承包人来讲,同时适用同一个折价补偿或者说是据实结算的标准,可以避免违宪施工合约均通过委托鉴定方式结算工程款。

《施工合同司法解释二》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参考实际遵守的合约结算建设工程价款的,人民法院应予反对。实际履行的合约难以确定,当事人请求参考最后签定的合约承销建设工程价款的,人民法院应予反对”,其中“参考实际遵守的合约结算建设工程价款”或“参照最后签定的合同承销”,讲的是,存在数份工程价款数额(结算标准、承销方法)约定不一的无效的施工合同,在特定条件下,择一适用某一份违宪合约结算条款誓约内容,作为工程承销依据。《施工合约司法解释二》第十一条规定与《施工合同司法解释一》第二条规定的限于条件不同,是“参考实际遵守的合同结算建设工程价款”?还是“参照最后签定的合约承销”?还是不应参考其他什么标准结算工程款?实际给付的工程款数额不存在很大差异,事关承发包双方根本性利益。

2、《施工合同司法解释二》第三条规定与第十一条规定之间的关系。如果为同一建设工程签订的数份施工合约均无效,且数份施工合同誓约的工期、价款等施工合同的实质性内容有所不同,应当参照哪一份(或专责综合几份)施工合同的誓约承销工程款呢?

第十一条规定的“就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同”,主要包括哪些情形?实务中此类情况较多,主要表现形式为:第一种情况是,遵守招投标程序前,发包人已选定中标人并与之违规签订施工合约或还包括工期、价款、质量标准、施工范围、违约责任等施工合约主要内容在内的意向性协议,即“明招暗定”;此后,招标人与中标人又在形式上遵守了招投标程序并签定与前述施工合约(或意向性协议)的实质性内容不一致的备案的施工合同文本,即出现两份或数份实质性内容不一致的施工合约。第二种情况是,履行合同过程中,由于设计变更导致施工范围变化,工程量增加,工程质量标准提升等。在新的合同条件下,承发包双方新的签订施工合约,造成新的施工合同或补充协议与原合同或主合同约定的结算标准、承销方法不一致。第三种情况是,履行施工合同中,出现了钢筋等建筑主材或人工费的市场价格陡然巨变,签下时施工合约当事人无法预测的客观情况。为防止建筑业全行业或特定区域内的建筑企业大面积亏损,地方政府针对总价合约公布阶梯式调价文件,合乎调价条件的当事人(主要是施工人)催促按政府文件规定小幅调整(增)施工合同价款。第一种情形为招投标中常见的违法违规情形;后两种情形为合约更改的情形;这三种情形在合法性方面存在本质区分。司法实务中,因第一种情形引起的纠纷案件居多,详细讲解第一种情形再次发生的背景情况。招投标程序包括:招标项目批准、招标公告(契约邀请)、踏勘、投标(要约)、招标、评标委员会评标、中标通知书(正式成立对双方均有约束力的预约合同并强制签订本约)、签定施工合同文本(本约合同)、中标人对施工合同义务的遵守等。上述招投标全流程并非招标人所能全程把触,最终的中标价,并非绝对体现发包人意志。一般说道,按建筑市场供需关系,中标价之下还有降价空间,还有施工企业愿以更较低价格承包讼争工程建设项目。故,就一般情况而言,“明招暗定”的数份施工合约中有关工程价款约定内容,在招投标程序之外违规签定的施工合同多为低价合约,与履行招投标程序签订后又在住建部门备案的那份施工合同相比较而言,合同价款更低。换句话说,中标合约多为相对高价的施工合同。与之相反的少数情况是,为减少计税基数达到洗钱(或偷逃税款)目的而签订“阴阳合约”,即中标备案的施工合同誓约的工程价款低于遵守招投标程序前签定的施工合约价款。

两份或数份工程价款不一样的施工合同,应当参考哪份合同约定承销工程款?依照《施工合同司法解释二》第三条规定,施工合约违宪,不应按缔约过错大小承担信赖利益损失。依此,上述第一种情形,因“明招暗定”违背《招标投标法》第五章的强制性效力性规定,导致施工合约无效。显然,发包人(招标人)为减少支付工程款而违规招标,为造成施工合同无效的主要过错方,不应分担主要缔约过错责任,应依《施工合同司法解释二》第三条规定的综合罪过大小,实际损失情况,缔约罪过与实际损失间的因果关系等因素以确定分担履行违宪合约损失赔偿责任,发包人(招标人)作为主要过错方不应承担责任比例超过50%的主要过错赔偿金责任。如按《施工合同司法解释二》第十一条有关“参考实际履行的合同结算建设工程价款”、“参照最后签订的合约承销建设工程价款”的规定,分担履行违宪合约损失赔偿责任,显与导致施工合同违宪的缔约过错责任牵涉到,显与第三条有关施工合同无效应按缔约罪过大小承担信赖利益损失的总原则不一致,必然经常出现缔约罪过与损失间因果关系与法定原则有违的后果。

3、针对数份价款不一的违宪的施工合同文本,不应如何适用法律规定。个人观点指出,首先,如司法解释有关违宪合约后果处理原则的规定内容与现行法律规定冲突的,优先适用现行法律规定及一般基础法理原则,即优先限于《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条规定等。

其次,针对同一工程建设项目签订的两份或数份施工合约违宪,对缔约过错大小、缔约过错与遵守无效损失间的因果关系、如何按缔约过错大小以确定损失赔偿数额等争议内容,因施工合约中有关上述内容的约定无效,法官因此获得裁量权。合约有效情形下,合约当事人不应依约全面实际遵守,原则上,法官不享有裁量权;只有合约违宪及合约没有誓约、誓约不明等不存在合同空白的情形下,法官才拥有裁量权。施工合同司法解释中有关施工合同违宪法律后果的系列规定,旨在限缩(或者说规范)法官行使裁量权,但谁也无法否认法官享有裁量权。针对无效合同行使裁量权,不应依照《民法通则》第六十一条、《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条等规定;针对有效合同中未约定或誓约未知等情形行使裁量权,不应依照《合同法》第六十一条至六十三条规定;裁量幅度,不应远超过合约当事人履约预期、正常市场行情、合同当事人间的交易惯例等。如上,如发包人为导致施工合约无效的主要缔约过错方,如参考实际遵守的施工合约结算或参考最后签订的施工合同承销,发包人与合同有效情形比较而言反而少付了工程款,此结果未反映缔约过错,与合同法基本原则及法理有违,可能诱使发包人蓄意主张合约违宪。忽略,如因实际施工人罪过(转包、违法分包、借用资质施工等)导致施工合约违宪,不不应支持包工头等实际施工人明确提出的按总包合同结算以期提供实际高于资质企业的违法扣除的诉讼请求,引领施工主体守法规范经营。明确讲,《施工合约司法解释一》第二条规定,施工合同无效,经竣工验收合格,参考合同誓约结算工程款。此条规定,限缩了法官据实承销的裁量权缩。《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定,“参照实际履行的合同承销建设工程价款”、“参考最后签订的合同结算”,目的限缩法官就数份违宪施工合约按缔约过错原则择一或统筹确认据实承销标准的裁量权缩,但法官就个案行使裁量权时,应该优先限于科司法解释特别规定的第十一条规定;当第十一条与第三条规定的精神冲突时,如上文所述,不应限于第三条规定。

第三,学理上,“参考实际遵守的合约承销建设工程价款”中的“实际履行的”,应为无效合约的签约当事人的真实意图。合同无效,自始无效,当然违宪,对无效合约实行国家介入,无效合同具备不遵守性;“若允许遵守,则意味著允许当事人实施不法行为”[7]故,原则谈,在数份无效合同中,探究哪一份无效合约是签约主体的真实意思,似并无实际意义;主张按签下主体真实意思的那份无效的施工合约履行,似也不合乎法理。“参照最后签订的合同结算”,针对同一标的签订数份有效地合约,按最后签约的合同履行,符合法律有关合同更改的规定;但数份合约无效,按照最后签约的合约履行,似法理依据并不充分。故,《施工合约司法解释二》第三条规定,是涉及违宪合同处置的总原则,兜底条款,与之冲突时,应限于第三条规定。

第四,数份价款不一的施工合同无效,如何确定工程价款数额?法官就此行使裁量权时,应该体现驳斥和制裁违法行为的国家意志,统筹考量两份或数份价款不一的施工合约的签下还款的综合因素后做出裁判,包括:造成施工合约违宪的缔约过错?数份价款不一的施工合约不存在的工程款差额是多少?施工主体已完工程施工质量如何?否在合理区间内完工?发包人支付工程预付款、进度款、甚至部分结算款的情形如何?签下时,各类市场施工主体的网刊价(市场价格信息);签下主体是包工头,还是低资质的施工企业等。一般说,行使裁量权时综合考量因素越多,裁量结果越合理。行使裁量权,应反映国家意志和法律精神,反映缔约过错原则,合乎建筑市场实际,实现与缔约过错责任相适应的利益平衡,不宜让违法违规的市场主体从不法行为中受益,无论施工主体否为以农民工居多的包工头。如上所说,随“由建设单位自律要求发包方式”等建筑业改革措施落地贯彻实施,两份或以上价款不一的施工合约均违宪的情形将剧减或不复存在,《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定,也将因缺少规制对象而失去现实存在的指导意义。

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