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东鹰原创|建设工程纠纷案件申请鉴定9须知(上篇)

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2020-07-15

东鹰原创

前言

检验是建设工程施工合同纠纷诉讼中经常遇上的问题,正逢《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)(以下简称“《民事证据规定》”)于2020年5月1日月生效,笔者以一问一答的形式辨别了建设工程检验在法律层面可能牵涉到的问题,可供大家参照。

01

工程纠纷诉讼过程中遇到问题都能申请检验吗?

不是,只有专门性问题才能向法院申请鉴定。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请检验。

在建设工程领域,所谓专门性问题,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下全称“《建工解释(二)》”)第十四条,是指工程造价、质量、修复费用等问题。《建设工程司法鉴定程序规范》中把检验类型分成:建设工程质量类鉴定(施工阶段质量检验、既有质量鉴定、灾损鉴定、其他专项质量)和建设工程造价类检验(造价检验,工期检验,暂停施工、合约的终止、不可抗力涉及费用检验)。

同时,申请人检验的问题必须是针对不存在争议的事实问题,并且该事实除了通过鉴定之外,没有其他较低诉讼成本的方法可以查明。至于法律的理解与限于问题则属于人民法院审判权处置的范畴,不应也不能纳入鉴定范围。

02

鉴定申请人由谁提出,又由谁确定鉴定人?

《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人申请人鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院登录。当事人未申请人检验,人民法院对专门性问题认为必须检验的,应该委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉法》解释”)第一百二十一条规定,人民法院获准当事人检验申请人的,应该组织双方当事人协商确认不具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查搜集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在告知当事人的意见后,指定不具备适当资格的鉴定人。《民事证据规定》明确,人民法院依职权委托鉴定的,询问当事人的意见并不是必须条件。

人民法院在确认鉴定人后应该开具委托书,委托书中应该写明检验事项、检验范围、检验目的和检验期限。《民事证据规定》第三十三条还要求,检验开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人确保客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假检验应当承担法律责任等内容。鉴定人故意不作欺诈鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定展开处罚 。

同时,《民事证据规定》赋予了鉴定人在经人民法院准许后,调取证据、勘验物证和现场、告知当事人或者证人的权利。

可见,明确提出鉴定申请人和确认鉴定人的方式是以当事人明确提出并协商一致确认居多,以人民法院依职权委托并确定辅的方式。依照当事人的处分权原则,当事人提出检验申请并协商确定鉴定人是确定鉴定人的首选模式,这样的制度安排可以尽量认同和维护当事人的真实意思回应。

人民法院依照职权启动检验程序则一般在以下两种情况下实行:一是具有鉴定必要性而当事人又未申请鉴定的情形,基于维护实体正义的考量,人民法院为查明案件事实真相的必须依照职权启动检验程序,并确定有资格的鉴定人进行专业性问题的检验。二是对于双方当事人不能达成协议又必须进行检验的,则人民法院应当及时依职权确定鉴定人。

《建工说明(二)》第十四条指出,人民法院认为需要检验的,应当向负起举证责任的当事人释明。《民事证据规定》第三十条亦明确,人民法院在审理案件过程中指出待证事实必须通过鉴定意见证明的,应该向当事人释明,并登录明确提出鉴定申请的期间。合乎《民诉法》说明第九十六条第一款规定情形的(牵涉到可能伤害国家利益、社会公共利益的),人民法院应当依职权委托鉴定。

释明是指人民法院应当告诉当事人鉴定的必要性以及不检验的法律后果,并告知其否申请人检验。释明既是人民法院一种权利,也是一种义务。当事人经释明未申请人检验,或虽申请检验但未支付检验费用或者拒不提供涉及材料的,应该分担举证无法的法律后果。一审诉讼中负起举证责任的当事人未申请人鉴定的,或虽申请人检验但未支付鉴定费用或者拒不提供涉及材料的,又在二审诉讼中申请检验,人民法院认为确有必要的,应该依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。当法院向当事人释明可以申请检验而当事人不申请人,则在先前的诉讼过程中当事人申请人可能会被法院拒绝接受,且难以作为裁决、合议庭理由被法院采纳。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合约纠纷案件若干疑难问题的答案》认为,要严格做到工程质量检验程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量驳回并获取了初步证据的,可以启动检验程序。当事人对工程价款不存在争议,无法协议一致,也无法采行其他方式确定的,可以根据当事人的申请人,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请人鉴定的,不应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请人鉴定的,由其分担原告无法的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同指定具有相应资质的鉴定机构对工程价款展开了检验,诉讼中一方当事人要求新的检验的,不予准许,但确实证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。一审诉讼期间对工程价款展开了检验,当事人在二审诉讼期间申请新的鉴定或补充检验的,不予获准,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但有可能伤害社会公共利益或第三人利益的除外。人民法院不应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同誓约或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不该再就工程价款委托检验。

03

检验申请人可以口头提出吗?

不行,鉴定申请必须以书面形式提出。且申请书必须具体检验目的、检验事项、鉴定范围、检验依据等基本内容。

(2017)最低法民齐2166号裁决认为:对于复工、窝工损失的鉴定问题,实际施工人在一审庭审中口头明确提出了鉴定建议,但未递交书面申请人,故马社勒夫主张因解除合同造成复工损失的证据不充分,未予反对。现其明确提出一、二审法院应依职权进行检验的主张,没有事实和法律依据,不能成立。

04

检验申请人有期限吗?期限是多久?

有期限,依据《民诉法》说明第一百二十一条规定,当事人申请检验,可以在举证期限届满前明确提出。

《民事证据规定》第三十一条具体,当事人申请鉴定,应该在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视作退出申请。对必须检验的待证事实负起举证责任的当事人,在人民法院登录期间内无正当理由不提出鉴定申请人或者不预交检验费用,或者逼不获取相关材料,导致待证事实无法查明的,应该分担举证无法的法律后果。

05

鉴定材料如何递交,有前置程序吗?

在人民法院同意检验申请后,一般情况下由申请方向人民法院提供材料,并经过人民法院组织的质证后再由委托人移交给检验机构。

所谓质证,是当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性,针对证据若无证明力和证明力大小,展开解释和辩论的过程。在展开证据质证时,是对证据的三性以及证明目的展开论述,但鉴定的所有材料均不应经过交换和质证程序,不相等所有材料的真实性、合法性均需经过对方当事人确认。

质证作为一个法定程序,不应由人民法院的组织进行。只要是当事人递交的证据,人民法院在采纳之前,都应该组织各方当事人展开质证,所以质证不仅发生于一审程序,也可能发生于二审程序。如果鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为检验依据并作出鉴定意见的,人民法院应当采行补救措施来确认鉴定意见的能用与否。

在人民法院启动检验后,提供涉及材料应为双方当事人的义务。施工材料有的在承包人处,有的在发包人处,无论是哪一方申请人鉴定,另一方都有因应的义务。若不因应鉴定、逼不获取自己掌控的相关材料,致使对某一争议事实无法通过鉴定的,则拒不提供材料一方应承担有利后果,应当承担举证无法的责任。

鉴定机构经过分析、辨别,要求哪些材料可作为工程检验的根据,用于计算出来造价、确认质量情况等。检验机构不能从当事人处必要接管材料。(未完待续)

作者简介:

傅宏杰

浙江东鹰律师事务所房地产一部实习律师

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