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建设工程签订施工合同要注意的十大事项及二十三个纠纷_承包

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2021-03-04

原标题:中盾建工 | 建设工程签定施工合同要注意的十大事项及二十三个纠纷

建设工程施工合约是依法维护放承包双方权益的法律文件,是放总承包双方在工程施工过程中的最低行为准则。

为防止合同纠纷,在签订过程中,以下10个方面需要留意:

一、关于发包人与承包人

1、发包方必须满足两方面内容:

①主体资格,即建设涉及申请否齐全。事例:建设用地是否已经批准?是否列为投资计划?规划、设计否得到批准后?否展开了招标等。

②还款能力即资金问题。施工所需资金否已经实施或可能落实等。

2、承包方需要符合的内容有:①资质情况;②施工能力;③社会信誉;④财务情况。

承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现还款能力的指标,应严肃的分析和辨别。

二、合约价款不应留意

1、“合同价款”的填写,不应依据住建部规定,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。

2、合同价款是双方共同约定的条款,要求第一要协议,第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都无法作为合约价款,约而不定的耗资无法作为合约价款。

三、发包人工作与承包人工作条款不应留意

1、双方各自工作的具体时间要填上准确。

2、双方所做工作的具体内容和拒绝应填上详尽。

3、双方不按誓约已完成有关工作不应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写确切。

四、合同价款及调整价款应留意

1、填上合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式,约定一种写入本款。

2、使用固定价格不应留意具体包死价的种类。如:总价包死、单价包死,还是部分总价包死,以免还款过程中再次发生争议。

3、使用固定价格必须把风险范围誓约清楚。

4、应该把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数,也可采用绝对值法。

5、对于风险范围以外的风险费用,不应约定调整方法。

五、工程预付款条款不应注意

1、填上约定工程预付款的额度不应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算出来。

2、不应准确填上发包人向承包人拨给款项的明确时间或相对时间。

3、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

六、工程进度款条款应注意

1、工程进度款的拨给不应以发包方代表证实的已完了工程量,适当的单价及有关计价依据计算。

2、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择:按月结算、分段结算、完工后一次结算(小工程)及其它承销方式。

七、材料设备供应条款不应注意

1、应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。

2、不应誓约供应方承担的明确责任。

3、双方应誓约供应材料和设备的结算方法(可以自由选择预结法、现结法、后结法或其他方法)。

八、违约条款应留意

1、在合约中首先应约定发包人对《标准化条款》中的预付款、工程进度款、完工承销的违约不应承担的明确违约责任。

2、在合约中不应誓约承包人对《通用条款》债权人不应分担的明确违约责任。

3、还应约定其它违约责任。

4、违约金与赔偿金应约定明确数额和明确计算方法,要越具体越好,具备可操作性,以避免事后产生争议。

九、争议与工程分包条款应注意

1、争议的解决问题方式是自由选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,双方应达成一致意见。

2、如果选择仲裁方式,当事人可以自律选择仲裁机构。仲裁不受级别地域首府容许。

3、如果选择诉讼方式,应当选定有管辖权的人民法院(诉讼是地域首府)。

4、分包的工程项目须经发包人同意,禁止分包单位将其承包的工程再分包。

十、关于补足条款

1、需要补足新的条款或哪条、哪款必须细化、补足或改动,可在《补足条款》内尽量补足,依次按顺序排列。

2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规,自行签订的有关书面协议应与主体合约精神相一致。要杜绝“阴阳合约”。

施工合同纠纷中的23个坑(附实际案例)

近年来随着经济和社会的迅猛发展,建设工程施工合同纠纷案件频发,新情况、新问题层出不穷。

为正确审理此类案件,省高院民事审判第一庭经深入调研,并广泛征求意见,现就此类案件审理中的一些突出问题做出解答,供办案时参照。

一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力

建设工程施工合约的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程总承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给与反对的,可确认为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予反对。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合约的效力

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合约的,应认定合同违宪;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门不予竣工核实的,可确认有效地。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合约的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该誓约应认定有效地。

四、如何确认当事人约定的保修期低于法律规定的低于保修期限的条款的效力

建设工程施工合约中约定的正常用于条件下工程的保修期限高于国家和省规定的低于期限的,该约定不应确认无效。

五、如何认定开工时间

建设工程施工合约的开工时间以动工通报或动工报告为依据。动工通报或动工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以动工条件成就时间确定。没有开工通报或动工报告的,不应以实际开工时间确认。

、如何确认工期延后

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期延后申请人而主张工期无法顺延的,该主张无法成立,但合同具体约定不出规定时间内提出工期延后申请视为工期不延后的,不应遵守合约的约定。

七、发包人已经签署证实验收合格,能否再以质量问题明确提出申辩,主张延期或不予缴纳工程款

该主张不正式成立,但确因承包人原因导致的地基基础工程、主体工程结构不合格的,发包人可主张或不予缴纳工程款。

八、如何把握工程质量检验程序的启动

要严苛把握工程质量检验程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并获取了初步证据的,可以启动检验程序。

九、发包人以工程质量为由明确提出的对抗性主张,究竟是申辩还是反诉

承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不符合合同誓约或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处置;发包人请求承包人赔偿损失的,按反诉处置。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的承销依据

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算出来和确认工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对牵涉到工程量和价款等相关材料进行签证、证实

要严苛把握工程施工过程中相关材料的护照和证实。除法定代表人和约定具体许可的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的护照、证实,不具有法律效力。

没有誓约明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的护照、证实具备法律效力;其他人员的护照、证实,对发包人不具有法律效力,除非承包人原告证明该人员确实适当权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款

建设工程施工合约采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在变动为由要求调整的,有誓约的按誓约处置。

没约定,总价包干范围具体的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应分担举证责任。

十三、建设工程施工合约违宪,但工程竣工验收合格的,谁有权利请求参照合约约定确定工程价款

建设工程施工合约无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律若干问题的说明》第二条的规定精神,承包人或施作人均可以催促参照合同约定确认工程价款。

十四、承包人能否必要请求按照完工结算文件结算工程价款

建设工程施工合同具体约定发包人应在承包人提交竣工承销文件后一定期限内予以答复,且逾期未回应则视作认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工承销文件展开工程价款承销。

建设工程施工合同虽约定发包人不应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内不予答复,但未约定逾期不答复则视为接纳完工结算文件的,承包人不能催促按照完工结算文件确认工程价款。

建设工程施工合约誓约发包人在承包人递交完工承销文件后未答复则视为接纳完工承销文件,但未约定回应期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的回应期限,但回应期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定。承包人无法仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》标准化条款33.2条为依据,拒绝按照竣工承销文件结算工程价款。

十五、如何确认“黑白合约”

认定“黑白合约”时所涉的“实质性内容”,主要还包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。

对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、施作双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,更改工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再订立背离合约实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何承销

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合约是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标,当事人又自行议定建设工程施工合约的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合约均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中明确遵守的那份合同,作为工程价款的承销依据。

十七、启动工程量和工程价款检验程序,应该注意哪些问题

当事人对工程价款不存在争议,无法协议一致,也无法采行其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价展开鉴定;双方当事人均不申请人检验的,应向负起举证责任的当事人一方展开释明,其仍不申请人检验的,由其分担原告不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具备相应资质的鉴定机构对工程价款进行了检验,诉讼中一方当事人拒绝重新检验的,不予获准,但确实证据证明鉴定结论具备最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款展开了检验,当事人在二审诉讼期间申请人新的鉴定或补足鉴定的,不予获准,但确有证据证明鉴定结论具备最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予获准,但有可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院不应避免随意、盲目委托检验和不必要的多次、重复检验。根据双方当事人的合约誓约或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不该再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝缴纳工程款

发包人接到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不的组织竣工验收的,不能以工程未竣工验收合格为由,拒绝接受支付工程价款。

十九、如何确认建设工程施工合约关于工期和质量等奖惩办法约定的性质

建设工程施工合约关于工期和质量等奖惩办法的誓约,应当视作违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,以及最高人民法院《关于限于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的,可予反对。

二十、合约无效是否影响关于工程质量的约定、允诺的效力

建设工程施工合同无效,不影响发包人按合约约定、承包人开具的质量保修书或法律法规的规定,催促承包人承担工程质量责任。

二十一、承包人能否一并催促逾期支付工程款的违约金和利息

承包人不能按照建设工程施工合约的约定,既催促发包人承担逾期缴纳工程款的违约金,又同时催促支付相应利息。

二十二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。

分包人或实际施工人完成了合约誓约的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二十三、实际施工人可以向谁主张权利

实际施工人的合约相对人倒闭、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合约均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

[案例一]签定黑白合同 按实承销缴付

2003年9月28日,置业公司与环宇公司签定置业涂山花园建设工程补充协议一份,约定由环宇公司承建置业涂山花园中总平面图区分标段的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下停车场)、幼儿园工程。该协议第六条同时明确,本协议作为合同文本的补足条件,与合同具有同等法律效力。

原招投标文件及中标通知书与合同文本及本补充协议有抵触的,以合同文本及本补充协议不尽相同,当合同文本与本补充协议有违背的,以本补充协议不尽相同。

2003年11月27日,置业公司公布招标文件。不应置业公司的邀,环宇公司作为投标人参与了投标,并以总耗资下浮5.25%中标。

2003年12月28日,双方议定建设工程施工合约一份,合同载明:由环宇公司承包施工置业涂山花园I标工程,工程内容为总平面图划分段内的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下车库)、幼儿园,承包范围为施工图范围内的建筑工程、水电加装工程,合约工期是2003年12月28日至2004年10月28日,总日历天数为300天。

并明确双方于2003年9月28日签定的补充协议建设工程施工合同文本的补足内容,其法律效力大于合同文本。

后环宇公司依约施工,工程也竣工验收。2008年5月18日,环宇公司向法院起诉,拒绝按照招投标合同结算工程款,工程造价为4837万元,置业公司已支付3289万元,尚有1548万元没有缴纳,催促置业公司立即支付。

法院经审理认为:案牵涉合同为“黑白合约”。在置业公司展开招投标以前,双方就已于2003年12月28日签订了建设工程施工合同。

换言之,“白”合约在先,“白”合同在后,红合同实际上是双方当事人串标的结果,是双方当事人为规避行政监管而签定的欺诈意思表示的合约,对双方均无约束力,黑白合同均是串通的结果,均应该确认违宪。

因此,本案不应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十一条的规定,以中标合约作为工程价款的承销依据。

结合双方当事人的誓约,明确“白”合约的效力大于中标合同,而且双方在实际履行过程中,也是按照补充协议而非招投标合约,因此融合双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况,应当按照补充协议作为结算依据。据此,对环宇公司要求按照招投标合同进行结算的催促不予支持。

[案例二]内部总承包实为北航 对外责任自己来滚

绿地公司系由会展中心工程的总包方。2008年3月1日,绿地公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》,约定:

1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司总承包会展中心工程的全部施工与管理,绿地公司按审计总价的2%缴纳管理费,余下的工程款归史某所有包干使用;

2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章,并交史某使用,史某不得使用未经绿地公司核准备案之用章用作本工程的生产经营活动,史某不得以公司项目部用章对外签订合同;

3、绿地公司按建设方每缴纳一笔工程款,在扣除涉及管理费等费用后缴纳第三人。协议签订后,史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程递其同乡张某承包。施工过程中,张某从史某处陆续发给工程款人民币21万元。后张某完工退场。

2009年1月22日,史某在张某制作的《项目工资表格》上签字并写明“同意缴纳”,并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未缴纳上述工程款,张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。

由于春节将至,绿地公司为解决纠纷,要求史某先向绿地公司开具300万元的借条,然后绿地公司将款项缴纳给张某。

此后,张某因继续劝说缴纳剩余款项未果而诉至法院,催促裁决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又拒绝将史某作为第三人,并要求绿地公司和史某共同承担缴纳上述工程款的责任。

法院经审理指出,史某从绿地公司处承接案涉工程项目,虽然是以内部承包合同的名义,但是双方当事人不存在实质的内部关系,史某不是绿地公司的员工,绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此,所谓内部承包合同实际上是一种北航关系。

史某接续工程后将其中脚手架及辅助工程递张某施工,虽然未订立合同,但双方不存在分包关系。本案中,史某对所涉工程款项已经予以证实,故其应张某支付相应工程款。

绿地公司与张某采行挂靠方式承包工程,违反国家涉及法律规定,也应就张某主张的工程款承担缴付责任。张某拒绝绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据,予以支持。

[案例三]违反低于保修期限 誓约保修期限虽满 质量责任仍应承担

二辟公司与众心公司签订《建筑工程施工合同》,由二建公司承建商众心公司办公大楼。合约誓约工程保修期为一年。后工程经竣工验收并交付众心公司使用。众心公司对大楼进行翻新投入使用后,大楼随即出现诸多质量问题,众心公司遂停止支付剩下工程款。

二建公司遂向法院提起诉讼,要求众心公司支付剩下款项。众心公司以工程存在质量问题为由不予抗辩。经鉴定,工程不存在以下质量问题:屋面、三层平台裂缝、渗漏;卫生间渗水;墙面和窗边渗漏。质量问题系由施工所致。修缮费用鉴定为15万元。

法院审理认为:建设工程实施质量保修制度。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定:

“在正常使用条件下,建设工程的低于保修期限为:

(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

(二)屋面防水工程、有防水拒绝的卫生间、房间和外墙面的防渗水,为5年;

(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、可供冷期;

(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。”

双方在合同中关于整个工程保修期为一年的约定,违背了有关法律法规的强制性规定,当属违宪,二建公司作为施工单位应对建设工程的施工质量负责。

因此,工程虽然验收合格,但在法律法规规定的最低保修期限内,工程主体结构工程,屋面防水工程、卫生间、外墙面的防渗漏等均出现质量问题,作为施工方的二建公司应当分担修复责任。

来源:法说工程

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