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山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2020-11-26

原标题:山东高院关于审理建设工程施工合约纠纷案件若干问题的解答

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,规范权利裁量权的行使,现就有关问题解答如下:

1、建设工程施工合约纠纷案件中,实际施工人如何认定?

实际施工人是指依照法律规定被确认为违宪的施工合同中实际完成工程建设的施工主体,包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的,应该对其实际投放工程的资金、设备、材料、人工等事实展开原告。

2、当事人主张以诉前达成协议的结算协议作为工程价款承销依据的,如何审查处理?

当事人诉前达成协议承销协议,经审查协议有效地的,应当以结算协议作为承销工程价款的依据。对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思回应:

(1)双方共同签字盖章的承销协议,一方仅以对方存在欺诈、威逼等不道德否认结算协议效力,没有充份证据证明的,未予反对;

(2)双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价开具咨询意见或者接收造价报告但未达成协议书面承销协议,一方当事人未予认可的,不能确认为承销协议;

(3)不存在多份结算协议的,应结合当事人双方的主张和举证,确认当事人真实意思回应。

3、政府投资和以政府投资为主的建设项目,合同约定以行政审核、财政评审作为工程款结算依据的,如何处理?

政府投资和以政府投资居多的建设项目,合同誓约以行政审计、财政评审作为工程款承销依据的,按照誓约处理;但发包人故意迟延提交审核或妨碍审计条件成就,以及行政审核、财政 评审部门具体表示无法展开审核或无正当理由远超过合同约定的审计期限三个月,仍未作出审计结论、评审意见的,当事人申请人对工程造价进行司法鉴定,应该获准。

4、建设工程施工合约约定工程价款按照固定总价结算,当事人主张施工范围、工程量变动的,如何处理?

合同约定按照相同总价承销工程价款,实际施工未超出誓约施工范围的,应该适用固定价承销。当事人主张施工范围增减的,按照以下情形分别处置:

(1)合约有约定的,按照合同约定对变动的工程量展开承销;

(2)合约没誓约的,可以参照合同誓约标准对工程量增减部分不予单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准承销;

(3)工程尚未竣工的,合同誓约固定总价,承包人拒绝支付工程款的,对于能够确认已竣工工程占到合约誓约施工范围比例的工程,应以合约誓约的相同价为基础按比例换算;无法确认已完工比例的,双方对工程造价有争议的,可将争议部分工程造价委托 鉴定。

主张工程量增减的当事人,对工程量变动否存在、实际数量及价款分担举证责任。

5、当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等展开检验的,如何审查?

当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实再次发生争议,申请人鉴定的,应该审查申请人鉴定的事项与争议事实的关联性,判断检验的必要性。具有下列情形之一,且没相反证据予以驳斥或者推翻的,未予准许:

(1)当事人对申请鉴定的争议事项已达成协议的;

(2)当事人对申请人检验的争议事项已共同委托有关机构、人员开具咨询意见且双方指明拒绝接受该咨询意见的;

(3)当事人誓约工程价款的结算以行政审核、财政评审等第三方结论作为依据的(但发包人故意迟延递交审核或阻碍审计条件成就,以及第三方具体回应无法进行审核或者无正当理由超出合约约定的审核期限三个月仍未做出审核结论、评审意见等的除外);

(4)当事人约定按照相同总价结算工程价款,未超出约定施工范围的;

(5)其他足以认定鉴定申请牵涉争议事项的情形。

6、如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查?

鉴定意见应该经当事人质证才能作为确认事实的依据,可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、检验程序否合法、检验材料是否可信、检验方法否科学、鉴定意见是否存在错漏等公开发表质证意见。具备下列情形之一的,检验意见无法作为认定事实的依据:

(1)鉴定人员与一方当事人存在利害关系,影响检验的公正性的;

(2)检验人员未实际参与鉴定,仅在鉴定报告上署名的;

(3)经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的;

(4)其他不应采信的情形。

7、当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的,一般应当审查哪些证据?

当事人对工程量有争议的,应该根据招投标文件、合约等施工前誓约,由承包人对工程量表格、护照、图纸、会议纪要、往来函件、交付竣工验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的承销报告等展开举证;发包人有异议或主张存在甩项、减项、工程未竣工等情形的,应获取适当签证、会议记录、交接记录等进行证明。

当事人对已付工程款及其他应扣款项有争议的,应该根据缴付款凭证、领款单、存款记录、领款人许可文件等证据,结合合同誓约,收款人是否是合同相对人、是否具有表见代理情形,以及当事人之间的付款习惯等进行审查,确定款项是否为已付款。

当事人对工程质量有争议的,应结合图纸和解释、图纸会审和设计交底相关材料、承包人获取的工程材料、工程质量检验文件、交工验收报告、现场勘查记录、工程移交记录、发包人白鱼用于涉案工程的通知、发包人实际用于工程的照片、视频等证据审查。

8、承包人起诉主张工程款,发包人以工程质量不合格为由明确提出抗辩的,如何处置?

发包人就工程质量不合乎合同誓约或者法律规定的进行抗辩的,应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后,承包人主张工程款,发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,未予支持。建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,未予支持,确因承包人原因造成工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形无法免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理用于期内的损害赔偿责任。

9、建设工程施工合约纠纷案件中,发包人以工程质量不合乎合约约定或者法律规定为由,拒绝承包人承担责任的,如何处理?

承包人提起的建设工程施工合同纠纷,发包人以工程质量不符合合约誓约或者法律规定为由,要求承包人缴纳违约金或者赔偿维修、返工或改建的合理费用损失的,应该向发包人释明,发包人提起反诉的,与本诉一并审理。

10、承包人主张工程款,发包人以承包人违背约定未开具发票为由提出抗辩的,如何处理?

缴纳工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务,不具备对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为申辩理由拒付工程款的,一般未予反对;双方明确约定以承包人出示发票作为支付工程款条件的,可以具体承包人具有向发包人开具发票的义务。

11、因承包人原因导致工期延后,发包人主张违约责任或赔偿损失的,如何处置?

建设工程施工合约有效地,因承包人原因导致工期延误,承包人应该按照合约誓约分担违约责任;承包人催促对违约金不予调整的,不应根据合约约定,综合考虑到承包人的过错,履行合同预期利益、发包人实际损失等,确认违约金的数额。建设工程施工合约无效,因承包人原因造成工期延后,发包人主张赔偿损失的,由发包人原告证明因工期延误造成的实际损失。

12、因发包人原因导致工程停建、缓建,承包人主张停车窝工损失的,如何处理?

因发包人原因导致工程停建、缓建,承包人主张停窝工损失的,应该原告证明;对计算停车窝工损失的期间,应当综合双方遵守情况合理确认。对承包人未采取措施造成损失不断扩大的,扩大部分的损失未予支持。

13、建设工程施工合约誓约对承包人的债权人行为罚款的,如何处置?

建设工程施工合约誓约对承包人的债权人行为罚款的,不应按照具体约定内容,对罚款的性质做出区分:

(1)建设工程施工合同誓约承包人存在工期迟延、工程质量缺失或未达到合同誓约的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人罚款的,该誓约可以视为当事人在合约中约定的违约金条款。

(2)建设工程施工合约约定对承包人实施除履行合同义务之外的行为展开罚款的,未予支持。

14、建设工程施工合同有效,发包人逾期缴纳工程款,承包人同时主张逾期付款违约金和利息的,如何处置?

建设工程施工合约对发包人逾期缴纳工程款既誓约了违约金,又约定了逾期缴付利息,承包人同时主张逾期付款违约金和利息的,应予反对。但发包人主张合约誓约的违约金和利息之和过分高于实际损失,请求予以必要增加的,应当以实际损失为基础,兼顾合约的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以确定。

15、借用资质签定建设工程施工合约后分包、转包工程,与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款?

没施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签定的建设工程施工合约无效,借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工,实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。

山东省高级人民法院

2020年11月4日

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