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建设工程结算纠纷成因及法律对策

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2020-08-01

建设工程结算纠纷可以说道是牵一发而动全身的敏感话题,因为工程款的承销对发包方、承包方的利益都有极大的影响

可以说道是牵一发而动全身的敏感话题,因为工程款的结算对发包方、承包方的利益都有巨大的影响。从发包方角度来讲,将影响到房地产工程的接管、综合验收的的组织,继而影响到商品房的交楼日期及因此与购房户的预售契约纠纷;从承包方的角度来讲,会影响到总承包商与分包商的承销、承包方与材料供应商的材料款结算、承包商与建筑工人的工资承销等。笔者指出彻底解决建设工程款结算纠纷不仅能解决问题当事各方具体经济纠纷,而且对平稳社会大局都能发挥意想不到的作用。

我国政府历来重视建设工程款承销争议。1991年9月7日,国务院生产办公室与中国人民银行就公布过《关于在全国范围内清扫固定资产投资项目欠薪款的实施办法》;1992年3月23日,建设部公布《关于进一步抓住清理欠薪工程款的通知》;1996年6月4日,建设部、国家计委、财政部联合收到《关于严苛禁止在工程建设中带资总承包的通报》;2003年11月22日,国务院办公厅发布《关于贯彻解决建设领域欠薪工程款问题的通报》。此后,建设部、财政部、劳动和社会保障部等八部委又公布了解决问题建设领域拖欠工程款问题14条具体意见。从这些文件所横跨的时段不难看出,建设工程款纠纷虽然长期以来一直受到政府关注,但仍然是个难以根治的经久难题。

笔者并非资深专家,面对这一世纪难题,暂时也无法明确提出有效地根治方案,仅总结多年执业经验,通过本文对这一简单难题的成因试图进行分析,以利寻求解决问题之良策。

一、建设工程结算纠纷的司法案

由建设工程结算纠纷最常见的成因从建设工程结算纠纷的法院判决或仲裁裁决中比较更容易找到,在这些建设工程承销纠纷的司法文书中,其成因展现出为争议“案由”。司法文书中的案由形形色色,但行内人士一眼就显现出,这些司法案由只是表面成因,但概括这些外在的司法案由,可以让我们利用现象看本质发掘出建设工程结算纠纷的真正诱因。

多年来由法院房产庭(改革后称之为民三庭)受理的建设工程合约纠纷案分类,导致以承销纠纷展现出出来的建设工程纠纷主要有如下几种明确案由:

(一)工程量之争。土建工程的工程量之争主要集中在合同生效后增加的工程量及对隐蔽工程的详尽数据未做三方(发包方、承包方与监理公司)签署的记录,单凭承包方施工日记展开承销,发包方驳回。安装工程的工程量之争,主要集中于在隐密在墙体中的管线铺设记录与证实问题。

(二)计费系数之争。该争议主要是由于承包方资质更改或者施工队属于北航单位或者承包方由不同资质的单位合作组成,资质之争展现出在承销领域就是计费系数之争。

(三)大型机械租赁费用的计费之争。许多建设工程必须承包方对外租赁大型机械设备,例如台搬到等。按照建筑行业惯例,这些大型机械的租金应该在工程款外自行计费,特别是为了赶工期时,更是如此。承包人出租时一般有说明,发包方为赶工期也不坚称,但进行工程承销时发包方总实在在合约款外另行缴纳设备租金不合算,认为承包方用于的机械应当由承包方自行负责,总去找理由拒付。

(四)作业奖之争。建设工程承包合同一般规定如果由于施工单位的作业而提前完成,发包方应该按日给与一定的赶工奖,有些项目的作业奖总量并不小。笔者在处理广州市人民路某大厦的承销纠纷时就发现赶工奖低约1000多万元。而该项目总耗资人民币一亿六千万元,最后构成纷争的也只有1300万元。作业奖所以成为承销障碍主要原因是作业奖的单边认定程序导致。作业奖一般由施工单位提出申请,而由发包方层层审核,最后拨付。这一过程几乎由发包方内部操作者,审核的表格文件施工单位并不持有。而赶工奖缴纳后,发包方同样会要求施工单位开具工程款发票(便于核算、摊销成本)。有时发包方不够诚信,事后又将这些赶工奖算入合约款,而施工单位因为没有赶工奖的内部审批表格(最多只有复印件)而无法向法庭举证。

(五)完工收支时间之争。建设工程承包合同签订之前承包方会递交一份支出报告,工程完工后再由承包方提出决算报告,然后报经发包方审核,达成一致后由发包方支付。承包方提交决算报告的前提是工程“竣工”。“完工”这一概念在建设工程领域本来是一个无争议的技术概念,即合约项下的工程量已完成。但笔者找到许多发包方或者过分慎重或者出于其他难以言表的目的引进商品房交易领域的“竣工”概念,添加了“项目验收”或“综合验收”的内涵。众所周知,商品房买卖合同中的房地产“完工”是一个法律概念,比建设工程承包合同的“完工”要复杂得多。例如土建工程的工程内容只包括外围框架工程,但商品房买卖合同中,哪怕低于要求的“完工”,除外围框架结构外,还必须包括内装修、即水电到户与设计间隔等,如果使用综合验收的标准就更简单了,除上述要求外,还包括小区配置及消防竣工验收。承包方往往为了承揽业务,对发包方在合约中布下的“竣工”概念陷阱不特防止。一旦中招,即便合同约定的工程量遵守完毕,发包方也以整个工程没有“竣工”为理由,而索要承包方的决算报告。因为“收支不成熟”,当然也就可以堂而皇之地拒付工程款了。

(六)显失公平之争。这只是个别案例,有时发包方与承包方在建设工程承包合同中约定了一个比市场更高一点的工程款(个中原因彼此心照),但建设期间发包方负责人替换,对早先的内幕交易并不知情或者知情也装糊涂,新的负责人等候工程竣工后,对承包方的决算报告合理地质疑收支偏高。笔者在处理某国营企业的消防工程款纠纷时,找到某消防公司提交的工程决算价连笔者这个非专业人士都认为偏高,发包方的聪明才智更是毋庸置疑。后来法院登录的中介机构新的审查,果然核算价比决算价低40%(建设工程款只允许5%的偏差)。

(七)违约之争。无论承包方的逾期完工,还是发包方未能提供施工进场的条件(如施工现场未能通水、通电、通路等)、中期擅改设计、未按形象进度支付进度款、建设工程材料无法及时供应从而导致停工、窝工等情形,最终都以违约金的形式反馈到工程款的承销中。违约之争在建设工程结算纠纷中比较常见。

(八)建筑材料品质之争。建设工程招投标时对工程主要建筑材料品质有所要求或允诺,但由于建筑材料市场供求关系的影响,有时使得承包方转而使用合同外的其他建材,因此引起结算纠纷是不可避免的。2003年上半年,由于国际市场的轻微变动,建筑材料如钢材价格大幅度下跌,有的涨幅高达40%.而承包方进行建设工程投标时一般只考虑到了5%的价格上涨幅度,最多不会多达10%.面对40%的涨幅,如果发包方与承包方未能达成谅解(或者提高工程款或者工程延期等待建材市场价格回升),承包方就只能找寻低品质的替代品。最后因建筑材料品质引发工程款结算纠纷。

(九)绝望的决算书效力之争。建设工程领域一般偏向于采用格式化的建设工程承包合同,最多只对个别条款略加修改。这些格式合约中一般都包括收支异议期限,即发包方收到承包方收支报告后在10天内必须明确提出意见,逾期无答复视作同意。例如89年版的《广州市建筑安装工程承发包专用合约》第十二条第二款即如是规定。但合同实行起来近没有这么简单。当发包方系国营企业或政府部门时,我国公职单位固有的效率低落的陋习使得发包方不有可能在规定时间内作出反应。有时发包方资金没调动做到,为了扣留决算书拖延缴纳时间,往往通过非授权职员收件,最后收件人自己承认未能转交授权人员,自然也无法反应。而承包方认为发包方接到决算书后,在誓约时间内未明确提出意见,根据合同规定,决算书已经生效,拒绝立即结算付款,而发包方则以许可人员未收到决算书,或者审核必须时间或声称已经聘请中介机构进行核算互为申辩。在这类纠纷中,沉默决算书的效力成为争议焦点。

(十)总包与分包之争。由于现代社会的分工越来越粗,实际上一个大型建设工程难以由单一的总承包商已完成,而且有些劳务作业必须大量的人力,也无法由总承包公司独立完成。因此,总承包单位承揽建设项目后经建设单位同意,一般都会将其中的专业工程和劳务作业分包适当的分包单位。如果发包方就全额工程款结算完毕,则发生结算争议的可能性较小,如果发包方只展开部分结算,则很更容易引致总承包单位与分包单位的争议。而且总承包单位与分包单位之间除工程款承销外,还不存在着管理费之争。如果建设单位参予指定或者暗示分包单位,则引起的工程款结算纠纷不会更复杂。这类纠纷在建设工程领域比较广泛,2004年2月3日,建设部还特别颁布《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》加以特别调整。

(十一)发票之争。建设工程款绝大部分都是分期付款,建设工程的成本核算必须工程竣工后才能展开。因此,少数民营企业发包方在分期付款时可能会忽略立即索要工程款发票。而某些承包方,特别是北航性质的临时施工队,为偷逃税收有时以未收到全额工程款为由,拒绝接受出示税收发票。当全额发票应付的税款多达剩余工程款时,这种纠纷发生的可能性更大。笔者代理的广州榕X花园建设工程承销纠纷即因发票而起。在该案中,发包方与承包方对工程承销及缴纳并无争议,但当工程款只剩下5%(120万元)时,发包方要求施工单位开具积累已付2280万元工程款发票,施工项目公司负责人却不见踪影。经调查找到所谓的承包人实际是临时拼凑的施工队,挂靠不具备资质的建筑公司而已。

(十二)5%尾款之争。建设工程完工接管后,承包人按照合约拒绝应在一年内进行售后服务。为了保证承包方履行保修义务,发包方一般在合约中约定工程款缴纳95%工程款后,余下5%工程款再行一年保修期满后再行缴纳。有的合同采取工程款先付,由承包方自行开具5%工程款的银行保函加以保证。5%尾款争议的原因在于承包人否在保修期内适当遵守了售后服务义务。

(十三)阴阳合同之争。这在建设工程领域有一定的代表性。实力雄厚的建设工程发包方利用其在签下中所处的优势地位,就同建设工程除与承包人公开发表签订建设工程施工合约(“阳合同”)外,又强迫承包人签定另一份还包括工程价款、工期等方面内容与“阳合约”不一致且有利于发包方的建设工程施工合约,即所谓“秽合约”。进入承销阶段时,两份相矛盾的合同究竟谁是承销标准沦为争议焦点。按照普通合同法原理,应当认定秽合约标准(因为时间在后),按照招投标法,应该确认阳合同标准(因为该合约系由公平竞争的招投标结果)。2003年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律若干问题的解释》(印发稿——至本文脱稿之日尚未生效)第六条就明确提出阴阳合同问题。

二、建设工程承销纠纷内在诱因

上述司法案由只是建设工程结算争议的外在表现形式,充其量只是表象而已,为什么在我们国家会涌现这么普遍性的工程承销纠纷呢?笔者指出,必须透过上述案由的表象才能发掘出引发结算争议的真实诱因。根据对上述案由深层分析以及对实务的仔细观察,特别是作为一名执业律师,在实践中分别为发包方与承包方都获取过法律服务,对争议背后的真实动机也有所耳闻。笔者指出,上述各类建设工程承销纠纷中,既有真实的纠纷,也有其他不正常诱因演变的承销纠纷,归纳起来至少有如下几种:

(一)建设资金准备不足或资金被挪用。

建设工程一般有两类,其一是商业性质的房地产开发;其二是政府公共建设工程。

房地产业的开发商很少打算足额的自有资金进行房地产开发。正常的做法一般只准备前期部分资金,其余建设资金来自两个方面:其一是银行融资;其二是缴纳购房户的预付款。其中后者在不同时期展现出有所差异。在2001年8月15日《城市商品房预售管理办法》改动前,开发商获得预售证比较更容易,只要工程量超过±0.00以上即可获得预售许可证,开发商立即向外发售,以缴纳的预售房款缴纳工程款。因为这种方式给不当开发商钻了空子,并遗留了烂尾楼的社会难题。2001年8月15日以后,政府增大了对预售证的管理力度,房地产基本框架未完成前很难取得预售许可证,但精明的开发商因应政策的变化,采取“内部认购”的方式变相缴纳购房款。无论是银行融资,还是收取预售房款,都不一定能保证建设资金及时缴纳。因为开发商融资能否顺利除担保外,还受国家信贷政策的制约,而预售款的收取受房地产市场大局及该项目设计及宣传力度的影响。任何一个环节的阻滞都将影响开发商的支付能力,从而引起工程款的承销纠纷。

政府公共建设工程一般资金预算并无问题,但是,公共工程的经费进度经常受到政府办事效率的抵挡,有时公共建设工程的专项资金被侵吞,也不会引起工程承销纠纷。

(二)建设工程施作过程中不法行为遗留的后遗症。

建设工程施作过程中影响结算的不法行为有如下几种情况:

1.建设工程招投标程序中的不法行为,使得对参与投标的施工单位的资质不善把关,让无适当资质的承包方以北航方式通过资格预审。这些北航施工队由于技术、设备或人员素质无法真正按照招投标拒绝施工建设,其质量可想而知,挂靠不道德在建设过程中很容易被找到,一旦发包方人事变动,几乎必定会引发工程质量、违约、取费标准等结算纠纷之争。

2.招投标程序中的串标、泄漏标底的不道德,造成建设工程款被人为抬高或者压低,工程竣工时发生显失公平之争。当然有时候中标合约的工程款也比较公正,但天下终究没有免费午餐,承包方为超过中标目的所支付的所谓“公关经费”最后都得从工程款中列支付。如果这些公关费用过大必定会挤占应付建材款、员工工资与分包单位工程款,从而引起建筑材料品质结算之争或总承包与分包单位结算单位之争。

(三)缺乏有效地的诚信机制导致人为的无争议承销纠纷。

创建有效地的诚信机制是我国走向市场经济过程中一个亟待解决的问题,在建设工程领域则尤为引人注目。由于建设工程款的金额巨大,即便没有任何腐败不道德,发包方无论从降低建设成本角度还是从资金有效地利用角度都禁不住地想在应付工程款上进行阴险。实践中有三种表现方式:其一寻找克扣工程款的理由;其二推迟工程款的缴纳,将应付工程款侵吞其他用途;其三以拖欠方式迫承包方折让。有时是一种方式,有时是多管齐下。

发包方的伎俩承包方其实很明了,这并不奇怪。但真正令承包方困惑的是法制的懦弱助长了发包方的非诚信气焰,因为发包方的非诚信行为有时可以合法揭穿。因为许多承包方虽然通过诉讼或仲裁,获得了承销纠纷的胜诉判决或仲裁裁决,却因我国尚未制定完善的强制执行法,胜诉后发包方有时通过种种不可思议的方式转移资产,居然有可能令人遗憾地躲避强制执行。例如广东省某大型建筑公司在承建广州市人民路某大厦项目时被欠薪工程款余款人民币1000多万元,然而笔者在代理该公司起诉时,却发现投资这个大型项目的发包方居然都无法寻找,最后法院只好公告送达,裁决胜诉后转入执行程序时也去找将近可继续执行资产,因为该项目已经销售完毕。

在建设工程中,建筑公司作为承包方是非诚信行为的最大受害方,本应付此类不道德深恶痛绝。然而,奇怪的是当角色切换,少数建筑企业成为债权人时,有时也作出不诚信的事来。例如某军事单位与上述广东省某建筑公司合作的房地产项目中,该建筑公司扮演着投资商的角色,可是项目完工处分完时,这个公司连应付军事单位的征地款人民币700万元都未支付。广州某法院继续执行了两年多居然找不到可继续执行财产。

由此可见,非诚信行为是建设工程领域最大的危害。司法制度的缺失与懦弱又助长了该领域的非诚信之风。非诚信引起的结算纠纷表现在发包方在竣工验收、工程决算及5%尾款缴纳甚至毫无根据的拖欠等方面制造人为纠纷。

(四)买方市场下,建设工程发包方欺诈市场优势,合同双方权利流失。

随着我国市场经济的日益深化,市场竞争日趋激烈。建筑行业也不值得注意,始终处于僧多粥少的买方市场状态。正因为如此,许多发包方企图从买方市场中攫取非正常利益。展现出在对工程承包方提出不合理的要求,承包方尽管告诉不尽合理,为了市场存活也只得拒绝接受。例如在某60万吨污水处理项目中,招标方拒绝投标单位另行建设600吨的小型污水处理项目。更多发包方在工程建设过程中对新的增加的工程量提出可选的严苛条件,否则以工程款的缴纳进度相要胁。前述引发最高人民法院及媒体高度关注的建设工程阴阳合同,正是买方市场效应的真实反映。

(五)法制缺陷留给导致逃废工程款的漏洞。

现行的房地产开发政策拒绝为具体房地产项目成立一个项目公司,由项目公司管理开发项目,包括对外签订各类法律文件,许多房地产建设工程承包合同也是由项目公司签署。我们告诉项目公司只是经营开发商与投资商投资的资产,项目公司自身的名下并无自有资产。房地产业的惯例从来是边建设边销售,在承包方的工程款付清前,房地产项目可能已经销售完毕,或者即便尚有剩余,其市场价值也严重不足偿付工程欠款,承包方虽然可以根据合同法与最高人民法院的司法解释精神行使优先受偿权,但承包方的优先受偿权无法对付购房户的消费权。由于项目公司属独立法人,按照公司法精神,项目公司股东即开发商与投资商仅在注册资金范围内对项目公司的债权债务承担责任,也就是说只要项目公司注册资金到位,项目公司的股东其实就不必再为项目公司的债权债务承担责任。而项目公司的注册资金远远大于项目投资总额。这一法制缺失时常被不当开发商利用,以法人有限责任的幌子逃废工程欠款。

三、解决建设工程款结算纠纷的法律对策

建设工程年复一年地展开着,完全歼灭工程承销纠纷是不现实的。政府应该关心的是将这种纠纷掌控在合理的范围内,否则过分泛滥的承销纠纷以及因此引起的全社会范围内的三角债将不仅不会影响政府的财政收入(承包方的工程款收益与政府税收息息相关),而且不会严重危及社会的安稳(例如大量的拖欠民工工资问题与工程款的欠薪不存在着千丝万缕的联系),甚至因解决结算纠纷的司法措施不力引发相当严重的社会信用危机。这些将从根本上摧毁我国市场经济的存活基础。避免结算纠纷的隐患,切断建设领域三角债恶性循环的链条是个刻不容缓的法制课题。笔者建议从调整几个方面的法律政策入手:

(一)提高对建设工程公平交易的刑事保护力度,强化对商业腐败的监控与惩罚。

建设工程承销纠纷诸多诱因源自违反市场经济规律的不公平交易,建设工程领域是商业腐败最更容易滋生的温床。因此,解决建设工程结算纠纷的关键是采取强有力的措施避免商业腐败,构建这一领域的阳光交易。

现行刑法侧重于公有财产与公民个人财产权(如盗窃罪)的保护,有时对市场的主体及其个别市场行为也不予监督与保护(如职务侵占罪、欺诈投资罪、抽逃资本罪等),对市场交易行为本身却缺乏注目。其实在市场经济的国家中,对公平交易的维护是各国刑法立法的一个重要焦点。连我国的香港特别行政区都有专门调查商业贿赂的专职机构。而我国的刑法条文却鲜有涉及,即便前述针对市场主体的保护措施在实践中也难以执行。例如私营企业就因涉嫌职务侵占罪名的职员向公安机关投诉时,一般很难得到立案。至于欺诈注资罪、抽逃资本罪则一般都是强制执行过程中发现,最后由法院裁定由股东在虚假投资或抽逃资本范围内对债权人承担责任,而下降到刑事惩处措施的几乎没。

笔者指出,确保社会治安只是刑法的一个使命之一,但并非全部。在市场经济的今天,保护市场的公平交易、确保市场安全与平稳已经日渐紧迫。前不久开会的第十届全国人民代表大会第二次会议展开的宪法改动,具体了对私人财产的维护,这一划时代意义的宪法修改标志着我国已经认清了对私人生产资料的保护,这是维护市场经济成果的最重要措施。因应这一修宪精神,我国应立即着手对刑法展开补充修改增加保护市场公平交易刑事条款,对违反公平交易构成犯罪的,(例如商业贿赂、招投标舞弊等)不应判处刑事制裁。同时,为了凸现对公平交易的保护的力度,笔者建议在人民检察院之下设立公平交易检察分局,专事对违反公平交易不道德的侦查、检控。

(二)创建社会信用体系及信用公示制度。

近年来关于建立社会信用体系辩论已不少见,这一呼声在建设工程领域更大。笔者在长期处置承销纠纷的经历中切实体会到时下我国相当一部分的承销纠纷并非存在争议的真实纠纷。如前文分析,司法实践中的很多结算纠纷是发包方缺乏诚信,故意采取阻滞、拖延缴付甚至故意制造事端意图少付或占用建设工程款所致。也有些是利用政策漏洞,蓄意逃废工程款。建设单位一般具备一定经济实力,之所以落入非诚信俗套是因为现行政策对非诚信行为制裁不力。也就是说即便不成功的拖欠带给的胜诉诉讼对他们并无切肤之痛。胜诉后,他们支付的只是早已应付的工程款,哪怕分担部分违约金也无关痛痒。因为现行的违约金惩处偏低(每天万分之二点一,相等于年利率7.66%),因此占用工程款所缴纳的违约金比起银行融资的代价要小得多(银行贷款除必须支付年利率5.31%外,还要申请人贷款指标、贷款公关、获取贷款担保及担保物的评估等,其成本远远多达7.66%),何况在工程结算诉讼中调解成功率高,调停的成交条件一般就是承包方退出违约金。这样发包方不仅没有损失,反而有商业利益。深谙此道的发包方不管若无真正结算纠纷,都乐意闲置应当支付的工程款。

笔者指出,只有创建社会信用机制才能解决上述问题。因为该机制在解决建设工程承销纠纷时可以充分发挥两个起到:

1.发包方无正当理由推迟缴纳工程款,除分担诉讼败诉后果外,应该列于该发包方的信用记录,减少其信用等级,警告后来的交易者;

2.有关部门在审批固定资产投资计划时,应审查申请人以往信用记录。有不当记录者在其清偿原有的欠债前不得审核新的投资计划。

当然,信用制度的创建并发挥正面作用尚须另外两个前提条件:其一是公正及时的采信机构;其二是有效的信用审批或查询体系。具体措施尚须细化。

(三)修改和完善建设工程涉及的法律政策与行政措施笔者认为至少应向如下几个方面着手:

1.创建建设工程保证金制度。行政部门在展开固定资产投资计划审批时,除审查其项目批文外,无法仅仅符合于发包方投资计划来源的陈述,必须要求发包方提供总投资一定比例的保证金(例如20%)。这一保证金可以是现金确保,也可以是银行保函。最重要的是这一保证金的返还必须等待工程竣工验收合格,项目债权债务清结(包括但不仅限于工程款、税金、地价款、拆迁补偿费等缴纳)后才能归还。笔者在法律服务实践中曾经找到有类似于的保证金,但在处置建设工程结算纠纷时,从未从这类保证金中获得协助,也无法得知其真正去向。笔者认为,今后应使项目保证金更加半透明,更能充分发挥确保项目身体健康发展的作用,必要时如经人民法院收到协助执行通报,该保证金不应可以必要用作缴纳工程款或其他项目债务。

2.废除或改革项目公司制度。项目公司制度本来是为强化项目专门管理而设计的,但今天项目公司制度已经背离了立法者的初衷。虽然项目公司对管理项目显然起着一定的大力起到,但相比其被不法投资者当作逃废债务的盾牌所产生的负面效应来讲要小得多。笔者指出,根据目前的形势项目公司应该不予废除。在今后建设项目中,应当以开发商或者投资商的名义直接作为发包方,并且由所有的投资开发商或者投资商必要对还包括承包方在内的所有债权人负责管理。即便因为投资者过多必须正式成立一个实体时,该实体也必须定性为类似的法律主体区别对待:当项目公司注册资金等于全部项目投资总额时,可以作为有限责任的独立国家法人;当项目公司注册资金小于项目投资时,无法拥有有限责任权利。为此,笔者建议引入外国公司法中“无限责任公司”的概念,将后者定性为无限责任公司。理由很简单,第二类项目公司管理起到大于经营起到,并非普通公司法意义上的经营法人。既然项目公司不能管理全体股东在相关建设项目中的投资,那么,项目公司的注册资金并非项目投资的责任能力,而是管理的责任能力,建设项目实际上是个参与投资者的资本运作行为,那么项目的责任范围应当是全体投资者的投资总额。如果项目公司以有限的注册资金进行远远超过注册资金的项目运作,然后又罩上有限责任法人的面纱,这对包括承包人在内的债权人来说是一种商业愚弄。因此,改动公司法,将此类项目公司定性为无限责任公司十分必要。

3.完善建设工程款优先受偿权制度。

《中华人民共和国合同法》第286条虽然规定了建设工程合约的承包人就工程的优先受偿权,但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的国家发改委》(法释[2002]16号)却将优先权的范围限制于人员报酬、材料款等直接费用的狭小范围,将优先权行使期限容许原作为竣工或誓约竣工后的6个月。笔者认为,这一规定过于严苛。因为:首先将工程款容许为直接费用,已经将工程款割裂出去,不包在利润与损失使得承包人优先范围意义受限;其次,优先期为竣工后6个月更巩固了优先权的起到。因为所谓优先权是相对的其他请求权人。建设工程完工后6个月内很多其他债务人的表达意见还没有明确提出,承包人还无法行使优先权,而承包人自己名下的工程款有的尚未到缴纳期。例如建设工程实践中常见的5%尾款都是竣工后一年内支付。也就是说建设实践中的5%尾款肯定无法划入优先范围。

笔者建议将优先范围界定为成本加必要利润,优先权期限与诉讼时效相同,即为两年,自工程完工之日起算数。

4.创建建设工程中期预警体制。

建设工程承销纠纷具备金额庞大,影响深远影响的特点,一旦洪水泛滥并激化将难以解决。为了保证整个社会建设项目的顺利进行,确保社会稳定,笔者建议创建法定的建设工程中期预警体制。

笔者的设想是,当工程完成总投资的50%时,应该聘用社会中介机构,如监理公司、律师、会计师等组成中期预审小组,对建设工程合同的遵守情况进行审查,还包括但不仅限于:

(1)施工主体审查。查否有北航、非法转包、分包行为;

(2)施工设计审查。查否按照审议的设计施工;

(3)施工进度审查。查否按照合约进度施工;

(4)投资债权债务进度审查。坎已完成的投资量否按照合约支付工程款或其他费用;

(5)会计审查。坎有关工程票据是否齐备,有关税收否足额缴纳;

(6)合法性审查。查建设工程履行过程中,是否存在违法违规情形等。通过上述审查,如果没问题的,可以继续建设;如果审查发现问题的应该由预警小组立即告知有关各方,有缺陷的一方应立即采取整改措施;受影响的一方有权在合理期限内提出不安申辩权利,拒绝对方在澄清误解或获取履约借贷后再继续履行。例如,通过审查,发现建设资金经常出现极大缺口,可以立即通报发包方与承包方。发包方可以立即索取建设资金确保文件(还包括经费证明、融资合约、资金借贷等);承包人提出忧虑抗辩拒绝中止履行,直到发包方获取相应保障,如无确保可以请求解除合同。这样就可以将大部分纠纷消灭在萌芽状态。

(责任编辑:孙玮嘉_jn19)