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建设工程施工合同需要哪些条件 建设工程施工合同典型纠纷25类问对-深圳福田区房屋违约金纠纷律师-刘明珠律师

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2021-01-11

[简介]:   刘明珠律师,深圳福田区房屋违约金纠纷律师,现执业于广东广和律师事务所,具备深厚的法学理论知识、非常丰富的司法实践经验,作风严谨、言辞犀锐、思维严谨,素以敬业和执着闻名。为人敦厚,办案严肃、务实,是一名有一点信赖的律师,在工作中一直坚决秉承贤

  刘明珠律师,深圳福田区房屋违约金纠纷律师,现执业于广东广和律师事务所,具有深厚的法学理论知识、丰富的司法实践经验,作风严谨、言辞犀锐、思维缜密,著称敬业和执着著称。为人敦厚,办案严肃、务实,是一名值得信赖的律师,在工作中一直坚持秉承诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

建设工程施工合同需要哪些条件

建设工程施工合约条件

第一章词语涵义及合约文件

第一条词语涵义。

建设工程施工合同文本,由建设工程施工合同条件和建设工程施工合同协议条款组成。

其用词用语除协议条款另有约定外,不应具有本条款所赋予的涵义:

1.发包方:协议条款誓约的、具备施作主体资格和支付工程价款能力的当事人。

2.甲方派驻工地代表:甲方在协议条款中指定的代表人。

3.承包方:协议条款誓约的、具备承包主体资格并被发包方接受的当事人。

4.乙方驻工地代表:乙方在协议条款中指定的代表人。

5.社会监理:甲方委托不具备法定资格的工程监理单位或人员对工程展开的监理。

6.总监理工程师:工程监理单位委派的监理总负责人。

7.设计单位:甲方委托的具备相应资质等级的设计单位。

8.工程造价管理部门:国务院各有关部门、各级建设行政主管部门或其授权的工程造价管理部门。

9.工程质量监督部门:国务院各有关部门、各级建设行政主管部门或其授权的工程质量监督机构。

10.工程:协议条款约定具体内容的永久工程。

11.合约价款:按有关规定或协议条款约定的各种收费标准计算的,借以支付乙方按照合同拒绝已完成工程内容的价款总额。

12.经济开支:在施工中已经发生、经甲方证实后以增加预算形式支付的合同价款。

13.费用:甲方在合同价款之外,需要直接缴纳的开支和乙方不应开销的开支。

14.工期:协议条款约定的合约工期。

15.开工日期:协议条款誓约的工程开工日期。

16.竣工日期:协议条款誓约的工程竣工日期。

17.图纸:由甲方提供或乙方获取经甲方代表批准后,乙方借以施工的所有图纸。

18.施工场地:经甲方批准的施工组织设计或施工方案中施工现场总平面图规定的场地。

19.书面形式:根据合同再次发生的手写、打萤副本、印刷的各种通知、任命、委托、证书、签证、备忘录、会议纪要、函件及经过证实的电报、电传等。

20.不可抗力:指因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲乙方造成的发生爆炸、火灾、以及协议条款誓约等级以上的风、雨、雪、震等对工程导致伤害的自然灾害。

21.协议条款:结合具体工程,甲、乙方协商后签定的书面协议。

第二条合约文件及说明顺序。

合约文件不应能互相解释,互为解释。

除合同另有约定外,其组成和说明顺序如下:

1.协议条款;

2.合约条件;

3.洽商、更改等明确双方权利义务的会议纪要、协议;

4.招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文件;

5.工程量表格或确认工程造价的工程预算书和图纸;

6.标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。当合同文件出现含糊不清或不相一致时,在不影响工程进度的情况下,由双方协商解决;双方意见仍无法一致的,按第30条约定的办法解决。

第三条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。

合约文件使用汉语或协议条款约定的少数民族语言书写和说明、解释。适用于合同文件的法律是国家的法律、法规,及协议条款誓约的部门规章或工程所在地的地方法规。施工中必须使用协议条款约定的国家标准、规范;国家没有相应标准、规范时,可使用协议条款约定的行业、专业或工程所在地地方的标准、规范。甲方应按协议条款誓约的时间向乙方获取一式两份誓约的标准、规范。国内没有相应标准、规范时,乙方不应按协议条款约定的时间和拒绝提出施工工艺,经甲方代表批准后执行;甲方要求用于国外标准、规范的,不应负责提供中文译本。本条所发生出售、翻译和制订标准、规范的费用,均由甲方承担。

第四条图纸。

甲方在开工日期15天之前按协议条款约定的日期和份数,向乙方提供原始的施工图纸,乙方按协议条款要求作好图纸保密工作。必须特殊保密的措施费用由甲方分担。乙方必须减少图纸份数,甲方不应代为拷贝,拷贝费用由乙方承担。

第二章双方

第五条甲方代表。

甲方任命派驻施工现场的代表,按照以下要求,行使合约誓约的权力,履行合同誓约的职责:

1.甲方代表可委派有关具体管理人员,承担自己部分权力和职责,并可在任何时候撤回这种委派。委派和撤回均应提早5天通知乙方。

2.甲方代表的指令、通知由其本人签字后,以书面形式转交乙方代表,乙方代表在回执上签订姓名和收到时间后生效。确实必要时,甲方代表可收到口头指令,并在48小时内给与书面确认,乙方对甲方代表的指令应予执行。甲方代表无法及时给予书面确认,乙方不应于甲方代表收到口头指令后3天内明确提出书面确认要求,甲方代表在乙方明确提出确认要求后3天内不予答复,不应视作乙方拒绝已被确认。乙方认为甲方代表指令不合理,不应在收到指令后24小时内明确提出书面申告。甲方代表在收到乙方申告后24小时内作出改动指令或继续执行原指令的决定,以书面形式通知乙方。应急情况下,甲方代表要求乙方立即执行的指令或乙方虽有异议,但甲方代表要求仍继续执行的指令,乙方应予继续执行。因指令错误发生的费用和给乙方导致的损失由甲方分担,延后的工期适当顺延。

3.甲方代表按合约誓约,及时向乙方获取所需指令、标准、图纸并遵守其他约定的义务,否则乙方在约定时间后24小时内将具体要求、必须的理由和迟误的后果通报甲方代表,甲方代表收到通知后48小时内不予答复,应分担由此导致的经济支出,顺延因此延后的工期,赔偿金乙方有关损失。实行社会监理的工程,甲方委托的总监理工程师按协议条款的誓约,部分或全部行使合约中甲方代表的权力,履行甲方代表的职责,但无权解除合同中乙方的权利。甲方代表和总监理工程师易人,甲方不应提早7天通报乙方,后任继续承担前任应负的。

第六条乙方驻工地代表。

乙方任命派驻工地负责人,按以下拒绝行使合同约定的权力,履行合同誓约的职责:

1.乙方的拒绝、请求和通报,以书面形式由乙方代表签署后送交甲方代表,甲方代表在回执上签署姓名和接到时间后生效。

2.乙方代表按甲方代表批准后的施工的组织设计和依据合同发生的指令、拒绝的组织施工。在情况紧急且无法与甲方代表联系的情况下,可采取确保工程和人员生命、财产安全的紧急措施,并在采取措施后24小时内向甲方代表呈报报告。在甲方,由甲方分担由此发生的经济支出,相应顺延工期;在乙方,由乙方承担费用。乙方代表易人应提早7天通报甲方,后任继续分担前任应负的。

第七条甲方工作。甲方按协议条款约定的时间和拒绝,一次或分阶段完成以下工作:

1.办理土地征用,青苗树木赔偿金,房屋拆迁,清理地面,架空和地下障碍等工作,使施工场地不具备施工条件,并在动工后继续负责解决以上事项遗留问题;

2.将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至协议条款誓约地点,并保证施工期间的需要;

3.开通施工场地与城乡公共道路的地下通道,以及协议条款誓约的施工场地内的主要交通干道,符合施工运输的需要,确保施工期间的通畅;

4.向乙方获取施工场地的工程地质和地下管网线路资料,保证数据真实精确;

5.办理施工所须要各种证件、批件和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准后手续;

6.将水准点与座标控制点以书面形式转交乙方,并进行现场交验;

7.组织乙方和设计单位进行图纸会审,向乙方进行设计交底;

8.协商处置施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的维护,并分担有关费用。甲方不按合同誓约已完成以上工作造成延后,承担由此导致的经济开支,赔偿金乙方有关损失,工期相应顺延。

第八条乙方相接协议条款约定的时间和拒绝作好以下工作:

1.在其设计资料证书允许的范围内,按甲方代表的要求已完成施工图的设计或与工程配套的设计,经甲方代表审查批准后使用。

2.向甲方代表获取年、季、月工程进度计划及适当进度统计报表和工程事故报告。

3.按工程需要提供和维修非夜间施工使用的灯光、看管、围栏和警卫等。如乙方未履行上述义务导致工程、财产和人身损害,由乙方分担及所发生的费用。

4.按协议条款誓约的数量和要求,向甲方代表提供在施工现场办公和生活的房屋及设施,再次发生的费用由甲方分担。

5.遵从地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪音等管理规定,经甲方同意后办理有关手续,甲方承担由此再次发生的费用,因乙方导致的罚款除外。

6.已竣工程未交付甲方之前,乙方按协议条款约定负责已完工程的成品维护工作,保护期间发生损毁,乙方自费予以修缮。要求乙方采行特殊措施保护的单位工程的部位和相应经济开支,在协议条款内约定。甲方提早使用后再次发生损坏的修理费用,由甲方分担。

7.按合同的拒绝作好施工现场地下管线和附近建筑物、构筑物的维护工作。

8.保证施工现场洗手合乎有关规定。交工前清扫现场超过合同文件的拒绝,承担因违反有关规定造成的损失和罚款。乙方不履行上述各项义务。造成工期延误和工程损失,应付甲方的损失给予赔偿。第三章施工的组织设计和工期

第九条进度计划。乙方不应在协议条款誓约的日期,施工组织设计和进度计划提交甲方代表。甲方代表应按协议条款誓约的时间予以批准后或提出修改意见,逾期不批复,可视为该施工组织设计和进度计划已经批准后。乙方必须按批准的进度计划组织施工,接受甲方代表对进度的检查、监督。工程实行进展与进度计划相符时,乙方不应按甲方代表的拒绝提出改进措施,报甲方代表批准后继续执行。

第十条延期开工。乙方按协议条款约定的开工日期开始施工。乙方无法按时开工,应在协议条款约定的开工日期5天之前,向甲方代表明确提出推迟开工的理由和拒绝。甲方代表在3天内回应乙方。甲方代表同意延期要求或3天内未予答复,可视为已同意乙方拒绝,工期相应延后。甲方代表不同意延期拒绝或乙方未在规定时间内明确提出延期开工

建设工程施工合约典型纠纷25类回答对

建设工程施工合同典型纠纷25类问对

第一问:发包人拖延工程承销,在结算未作出前,承包人能否行使合同法第二百八十六条规定的优先权

根据合同法286条和最高人民法院的司法解释,承包人行使优先权的条件有三,一是发包人未按誓约支付工程款;二、经催告发包人在合理期限内仍未支付;三、承包人不应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的完工之日起6个月内行使优先权。

第二问:发包人推迟承销,欠薪工程款的,承包人能否以不交付建筑工程行使抗辩权

根据合约的誓约和有关部门规章的规定,在下列情况下,承包人可以不交付工程行使抗辩权,一、发包人拖延结算。建设部、财政财政关于《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定“工程完工后,放、承包双方应及时办清工程完工结算,否则,工程不得交付使用,有关部门未予办理权属注册”;二、发包人在通过工程竣工验收时尚拖欠工程进度款的;三、合约约定竣工验收时发包人不应缴纳工程款而未支付的。上列第一种情况是依据行政规章的规定,第二种情况归属于先遵守抗辩,第三种情况属于同时遵守申辩。但是,抗辩权的行使应该与对方不履行义务的情况相对应,即不交付的工程价值与工程欠款价值基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较小或者部分不交付给影响整个工程用于的,就会造成不断扩大损失而要分担赔偿金的问题。因此,承包人要善于运用法律彰显的抗辩权确保自己的权益,在以不交付给工程作为对发包人拖欠工程款展开抗辩时,做有理有节。

第三问:承包人未接管全部工程资料,发包人否可以此作为逾期支付工程款的申辩理由

现实中有承包人为了促成发包人缴纳工程款,有不交付给部分工程资料以作为催讨工程款筹码的情况,在仲裁中,发包人则会以承包人未交付原始的工程资料作为其拖欠工程款及应负债权人的抗辩。这种抗辩理由是否正式成立。

我们指出:如果未交的资料影响到工程承销,发包人以承销条件尚不成就为由拒付适当款项的抗辩可以成立。但在工程价款已经确认或可以确定的情况下,发包人不得以资料未全部交付给为由对应付工程款行使先遵守或同时履行抗辩权。理由是工程进度款的缴纳是发包人的主给付义务,而工程资料交付是承包人的从保险费义务,发包人不得以承包人未几乎遵守从保险费义务而作为延期遵守主给付义务的抗辩理由。但是如果因承包人不交付工程资料给发包人导致损失的,发包人可以要求赔偿金,如导致工程完工备案、办证迟延等造成的损失。

第四问:承发包双方另订合同的何种情况归属于对备案中标合约实质性的更改,两份合约对价款的约定不一,应那份合约为承销根据

《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应该自中标通知书收到之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合约。招标人和中标人不得再行订立背离合约实质性内容的其他协议”。该规定在法律分类上为禁止性规范,如果违反则为违宪。那么何种情况属于背离合同的实质性内容,招标投标法没明确规定。从总体上来说,实质性的内容主要是指工期、质量、耗资。其它方面要看招投标文件的具体内容及自行议定的协议是否牵涉到设计变更等情况辨别。

根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的说明第二十一条规定,中标备案合约与另订协议约定的工程价款不一致的,工程款的承销不应以中标合约为准。虽然双方的真实意思回应和实际履行是自行议定的协议,中标合约只是为了应付备案,但因这种协议违反招投标法的强制性规定,应属违宪。

最高院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明第二十一条当事人就同一建设工程另行议定的建设工程施工合约与经过备案的中标合约实质性内容不一致的,应该以备案的中标合约作为结算工程价款的根据。

第五问:发包人以工程质量问题为由对承包人拒绝缴纳工程款明确提出申辩时,如何划分工程质量问题和售后服务的范围

在现实中,承包人申请人要求发包人缴纳工程欠款,而发包人常以承包人施工的工程不存在质量问题驳回反催促以对付承包人的申请人。归属于工程质量问题的,对发包人的反催促应当支持,属于保修问题的应当按照合同誓约的保修规定处理,发包人不能以此为由欠薪工程款。因此需要界定发包人所提的质量与售后服务的范围问题。司法实践中通常以否通过竣工验收或否实际投入使用作为区分质量与保修两者的界线。在工程通过竣工验收后经常出现的问题,一般不应归属于保修的范围,在保修期内承包人应当胜修理。发包人以属于保修范围的问题来对付发包人催促支付工程款的,无法支持。但如果提出的质量问题涉及地基基础、主体结构以及严重影响使用并有适当证据的,应当通过鉴定确认。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自用于后,又以使用部分质量不合乎誓约为由主张权利的,不予支持;但是承包人应该在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事。

最高院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人催促解除合同和赔偿损失的,应予支持。

第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住于用于,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

交付使用的房屋不存在质量问题,在保修期内,出卖人应该分担修缮;出卖人拒绝接受修复或者在合理期限内推迟修复的,买受人可以自行或者委托他人修缮。修缮费用及修缮期间造成的其他损失由出卖人承担。

第六问:发包人在合同规定的承销时间内对承包人递交的收支报告未予回应,能否确认视作认可承包人的竣工承销

如果合约中没有关于发包人在合同规定的承销时间内对承包人递交的结算文件未予回应视作接纳的誓约,就不能认定发包人认可承包人的结算文件。

第七问:合同约定工程造价为固定价,因市场行情变化,材料价格涨落变化大,一方当事人拒绝调整合同价款的,能否支持

不论是总价相同或单价相同,合约一经誓约,即具有法律效力,这是一个市场风险的预测和分担问题,如果合同在相同价款同时约定了承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法,应该从其约定。但在合同总价相同的情况下,相同的价款与图纸所相同的工程量应是相对的,除非另有约定,变更增加工程量的工程价款不应另行结算,有争议时应适用最高院司法解释第十六条规定:因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款无法协商一致的,可以参考签定建设工程施工合约时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准承销工程价款。

第八问:工程联系单未得到发包方护照的,工程量、工程价款再次发生争议应如何确认处理

最高人民法院根据当前的实际情况,为维护施工企业的权益,在《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明》第十九条中对有关工程量的认定等,做出了不利于承包人的规定,即“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中构成的签证等书面文件确认。承包人需要证明发包人同意其施工,但没能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人获取的其他证据确认实际发生的工程量”。当然,这里还有一个如何证明的问题。实践中,有关会议纪要,施工组织实施方案,经变更的工程发包人同意通过竣工验收的,都可以作为认定发包人同意施工的证据。对更改的工程量有争议的,承包人可以申请人委托耗资审议机构实地勘验等方法证实,而不必拘泥于承包人是否提交了工程量更改减少的联系单。

对设计变更工程的价款有争议,最高人民法院司法解释第十六条的规定,“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款无法协商一致的,可以参照签订建设工程施工合约时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。但是,如果双方当事人是限于建设部的示范合同文本签订合同的话,限于最高院的该规定,还必须以向发包人提交工程价款更改的联系单为条件,因为建设工程合约的标准化条款第31.2条规定,“承包人在双方确认更改后14天内不向工程师明确提出更改工程价款报告时,视为该项更改不涉及合同价款的变更”。按该条款规定,承包人必须向发包人明确提出变更工程价款的报告或联系单。现在的问题是你否明确提出更改价款的报告,如何证明你已经提交变更工程价款的报告。该问题的认定与工程量的证实方面是有区别的:1、限于的条件不同,工程量的护照标准化条款上没说不出规定时间内明确提出就视作没更改。而价款的更改条件在双方签订合同的标准化条款上有数具体的规定,即承包方必须在14日内出有联系单提出更改拒绝。如果没有出有联系单,最高人民法院司法解释第十六条的规定也就难以适用。在这里联系单是条件。根据我国法律的规定,在非强制性的法律规定与合约的誓约不一致的情况下,应当按照合约的誓约处理。最高人民法院的上述规定属于填补性规定而非强制性规定。2、在事实确认上的区别在于,工程量是有形的,能用实际结果加以证明,而价款的变更重在程序上的提出,一旦再次发生争议很难举证,也很难认定。因此,施工企业要研究对价款更改条款的誓约,及时出具变更价款的联系单。

第九问:呈报签证联系单、承销文件等应注意的问题

根据当前建设工程承包合同履行过程中工程联系单签证无以的实际,需要研究送交护照文件的问题。对送交的完工报告、承销报告发包人不出规定时间竣工验收或审议的,则发生相应的法律后果。建设部、财政部关于《建设工程价款承销暂行办法》也有适当的规定。因此,在发包人拖延护照的情况下,承包人能够证明已经向发包人呈报相关护照报告比护照本身更为重要、更不利于维护自己的权益。因此,我们不应十分重视有关工程联系单、收支报告的呈报。

在实际操作中,要研究解决好以下几点:一、何时交二、怎么交三、交给谁因为这些问题事关在发包人不及时签证时能否认定其视为认可护照报告的法律效力,也就是利益和的问题。一、何时递,这很非常简单,就是按照双方的誓约或通用条款规定的时间递交联系单、决算报告等,特别是有关价款变更的联系单,因为标准化条款规定不在规定时间内提出则视作有关更改事项不牵涉到价款的变更,而对其它事由未不作如此严格的拒绝。二是怎么交这里所要特别强调的是要向对方索要呈报凭据或叫呈报回执,该回执不应需要证明以下四方面的内容:1、送交的时间,2、送来投文件名称,3、呈报签证的要求,如要求调整或赔偿的金额、延后的工期等。4、接收人的签字。三是转交谁即护照材料送交的对象,可以是甲方的法定代表人、施工代表、监理工程师,如这些人推委索要,可以公证邮寄送达,也可以送交给发包方负起收发转达职责的收发室、办公室的人员。

第十问:发包人将工程款必要缴纳给项目经理个人,承包人坚称收到该部分工程款的能否支持

根据合约相对性原则,建设工程施工合同的主体是承包人与发包人,因此发包人履行缴付义务的主体是承包人,项目经理是施工过程中代表承包人行使管理职能的人,而不是合约权利义务的相对人。且实践中项目经理与承包企业的利益关系并不完全一致。因此,未经承包人授权,发包人直接将工程款缴纳给项目经理的,属于履行主体的错误,应由其自负,除承包人认可或者发包人有充份证据证明缴纳给项目经理是获得承包人许可的外,对承包人不产生已拒绝接受债权的效力。承包人拒绝发包人支付的,应予支持。项目经理收取的该款项,发包人可以不当得利为由自行追回。

第十一问:项目经理在负责管理施工过程中的签署、承诺否有效地,对外签订合同的主体是谁

根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定:项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其职责包括负责管理施工工程的质量、文明安全施工等全面管理,按国家施工规范、质量标准及工程合约誓约各项条款,已完成工程项目施工任务,以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系等。因此实践中对项目经理在合约履行过程中就该工程的质量、工期、价款等问题进行签字确认或承诺确认为职务行为,不应由承包人分担法律。但是,项目经理首先是一个自然人,因此并不是其什么不道德都是职务行为,如果需要证实归属于项目经理个人与他人再次发生权利义务关系的,因由其本人负责管理。

第十二问:合约誓约履约质量、工期保证金在不符质量或未按期竣工时罚没,但实际损失小,保证金数额大,施工方指出全部罚没过高,是否可以调整

工程质量、工期保证金是《招标投标法》第46条规定用来借贷工程质量和工期按合同履行的一种借贷方式。在签订合同时,承包人往往缺乏对保证金处罚条件的审查,合同对惩处条件和数额的规定不明确,往往笼统地阐释为质量不符或工期延后则保证金罚没。这就产生一个问题,在质量问题不是太严重或工程逾期时间不长,发包人的损失较小、但事先交纳的保证金数额很大的情况下,否可以全部罚没;在仲裁程序中,承包人要求比照违约金的规定下调能否反对。本人指出,工程质量、工期保证金既是履行合同的一种担保,也对承包人违约的处罚及因此给发包人造成损失的赔偿,它同时具有确保性、惩处性和补偿性的特点。当违约损失不大,而保证金数额又较大的情况下,承包人要求比照违约金的规定调整时,应该按照公平合理原则并参考合同法第一百一十四条关于调整过低违约金的规定处理。

第十三问:发包人逾期支付工程款,承包人否拒绝其支付欠款利息的同时按合约的誓约承担债权人,如何掌控违约金约定过低及调整的标准

合同法第116条规定在誓约了定金同时誓约违约金的情况下,当事人可以自由选择限于,也就是说不能同时适用。对违约金和利息能否同时并处,合同法未不作规定,因此合同法第116条规定的定金和违约金无法同时限于的条款不适用于同时约定了违约金及利息支付的情形。因为利息在性质上是法定不动产,而不属于违约损害赔偿的范围,如果合同中既约定了利息又誓约违约金,可以按照誓约同时并处。

根据合同法第114条第二款的规定,辨别违约金的约定否过高或过低的标准是实际损失,这就有一个损失认定的问题。损失需要确认的,应该参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释处理,即约定的违约金多达实际损失30%以上确认为过高。在损失难以确定,主张违约金过高的当事人也难以举证证明时,可以参考最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定标准确认约定的违约金是否过低,即以不超出银行同期贷款利率的四倍为缩,多达四倍的为过高。对违约金和利息都没誓约的,可按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。

第十四问:合同已誓约工程价款或双方已经委托中介机构审价并证实的价款,与政府行政审核确定的价款不一致的,不应以哪个作为结算依据

这一问题的提出,在于司法实践中处理和有关行政管理部门的规定不一,事例建设部、财政部印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“政府投资项目,由同级财政部门审查”。第二十五条“政府投资项目除继续执行本办法有关规定外,地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合约价款誓约与调整、工程价款承销、工程价款承销争议处置等事项,如另有类似规定的,从其规定”。根据以上规定,地方政府适当实施了有关政府投资项目以求财政审计作为工程款结算根据的规定。对此,我们指出如果合约已誓约工程价款的结算以政府财政审核为根据的,或双方合约的誓约、其它双方认可的审价违背法律法规强制性规定不应确认无效的,应以政府规定的行政审计为结算根据。但是,当合同的誓约或双方接纳的价款不违反国家法律法规的强制性规定而又与财政审计不一致时,不应以合约约定或双方认可的价款不尽相同。对此,最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已证实的工程决算价款与审计部门审核的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》为:河南省高级人民法院:你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已证实的工程决算价款与审核部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的批示”收悉。经研究指出,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建商单位的合同效力。建设工程承包合同案件不应以当事人的誓约作为法院裁决的依据。只有在合同明确誓约以审核结论作为承销依据或者合约誓约不明确、合同誓约违宪的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。

第十五问:承包人提交收支报告后,发包人委托造价咨询机构审价或经双方协商共同选定审价机构审议价款所出具的报告,一方当事人有异议的,如何确认处理

在仲裁程序中,上述二种审价报告都是证据的一种,原则上应按照证据规则来确认其效力。在具体处置上,应根据委托情况的有所不同而有所区别。1、发包人对承包人递交的决算报告单方委托耗资咨询机构进行审价的,本质上归属于被委托的咨询机构代表发包人对承包人递交的收支报告进行审核,因此如该报告未得到承包人的认可,不能认为只代表委托者即发包人的意见,承包方拒绝新的委托审价的,原则上应该获准,2、对上述审价开具的报告承包人接纳,而委托的发包人反而不认可的,要考虑到发包人与受托人存在的委托合同关系,对受托方出具的产品委托人当然有权提出异议或拒绝自行委托审价,但鉴于其与受委托人之间涉及委托产品质量争议合约关系的认定和处理程序问题,在该争议未不作处理前,发包人要求重新委托审价的,本人认为可不予反对。3、对上述审价结论双方已经签字接纳的,一方反悔要求重新委托审价的,原则上不予准许,但合乎下述第十六问情形的除外。

承包人递交决算报告后,发包人与承包人协商共同确认造价咨询机构审价的,其性质不同于单方委托,应当认为是双方对工程造价共同委托耗资咨询机构以中间人的角色来审议,审定结论做出后,一方有异议要求重新审议的,应从严掌握。对审价机构在开具报告后具体告知如有异议可在一定期限内提出,当事人超过期限不托,而转入仲裁程序后再驳回要求新的委托审价的,原则上未予支持。

第十六问:在仲裁程序进行中双方选定耗资咨询机构或本会指定委托的机构所作出的审价结论,一方当事人有异议拒绝新的委托审价的处理问题

转入仲裁程序后必须通过审价确定工程造价的,由负有原告的一方提出申请审价,在仲裁庭组织下由双方当事人协商确认审价机构,双方不能获得一致意见的,由仲裁庭登录委托展开审价,审价机构受仲裁庭的委托做出的审价结论,当事人拒绝重新审价的一般未予支持,但当事人明确提出证据有下列情形之一的,应予获准:鉴定机构或者检验人员不具备涉及的检验资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的;经过质证认为不能作不证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充检验、新的质证或者补足质证等方法解决问题的,也可不新的委托。

第十七问:未使用示范文本签订的建设工程施工合同发生纠纷,在合同对争议事项誓约不明的情况下,否可以参照建设部、国家工商行政管理局制定的示范文本中的标准化条款适用

建设工程施工合约是一种专业性很强、涉及面很广的合同,如果没标准化条款,合约的签订难免有疏漏之处而使日后产生纠纷隐患,通用条款的实质内容是把涉及行业惯例和法律法规的规定加以汇总以作为固定的合同条款。对于未使用样板文本签定的建设工程施工合同,因涉及概念、定义、行业惯例中有关程序性等问题再次发生争议的,除法律法规有明确规定的外,应当可以参照适用,但对于涉及实体性问题的争议,例如债权人,工程量、工程价款的确认等则不应按照涉及法律和证据规则的规定处置,而不应直接按通用条款的规定限于。

第十八问:关于逾期支付分期工程预付款、进度款违约的追究时效问题

由于建设工程的周期长,价款低,大多合约将工程款分为备料款、预付款、进度款等誓约分期支付。实际施工中,发包人有不按约分期缴纳做到的情况,承包人当时明确提出索赔主张往往得不到解决。而当承销产生纠纷后则不会要求新帐旧帐一起算数。因为工期本身很长,到结算时或结算后发包人再主张以前分期付款逾期的违约,时间已经较长。时效的起算时间应向每期的逾期日,还是最后一期的逾期日,还是可以到承销日计,实践中有有所不同的了解。对此,最高人民法院对借款合约分期偿还债务的时效问题的国家发改委意见为以最后偿还债务日期为时效的起算时间。参考上述国家发改委,逾期支付工程预付款、进度款的违约诉讼时效的为准点,有误合同誓约的最后一笔款项的缴纳日。

第十九问:工程未经结算能否行使诉权或呈交仲裁

建设工程施工合同一般都有承销期限约定,如果没约定,有关行政规章对承销时间也有具体的规定,发包人在规定的结算期限内未予结算即为违约,承销中双方对工程造价有有所不同意见则为争议,当一方违约、或双方有争议时,另一方当事人当然有权驳回诉讼或申请人仲裁。因此,是否已经结算,并不是呈交仲裁或起诉的前提条件。承包人几乎可以按照自己的收支作为要求确认、反对支付的请求主张,发包人有异议的,可以在仲裁程序中明确提出或通过委托审价确认。未经结算不能行使请求权是一种认识上的误区,这种认识会导致发包人以推迟结算制约承包人行使请求权的不良影响。

第二十问:仲裁制度的特点和申请人仲裁的条件

我国的仲裁制度是市场经济发展的产物,是根据市场经济发展的必须设计的解决问题民商事争议的方式,是我国法律体系中与诉讼具有同等法律效力的两种法律制度之一,并具有以下特点:1、实施一裁终局,解决纠纷的时间短、速度快,可避免讼累,降低费用,适应市场经济条件下快节奏、低成本的特点和拒绝,具有时效优势。2、仲裁不实施地域管辖和级别管辖,而是根据当事人仲裁协议的约定。由哪个仲裁委员会仲裁由当事人自律选择,可避免首府争议,3、当事人可以选择自己所信任的仲裁员办理案件,有利于当事人在仲裁员协商下彻底解决纠纷。经济、民事纠纷牵涉到类似的知识领域,仲裁员有各方面的专家,专家断案可提升办案质量,保证仲裁的公正性。4、仲裁不公开进行,可避免泄漏商业秘密,防止影响商业信誉,有利于双方在比较严格的环境下解决争议。5、仲裁具有国际通行性,其判决的执行得到联合国《否认和执行外国仲裁裁决公约》的反对,可在世界140多个缔约国、参加国执行。6、仲裁程序简便、灵活性,有关程序可由当事人协商进行。

仲裁的条件:1、有仲裁协议,2、属于仲裁受理的范围。因为仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁协议应当约定明确的仲裁机构,仲裁与诉讼不能自由选择其一。因此,建设工程施工合同纠纷要转入仲裁程序解决问题,须在合约中约定仲裁条款或事后达成协议仲裁协议。

仲裁法第四条当事人使用仲裁方式解决问题纠纷,应当双方自愿,达成协议仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会未予受理。第五条当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予法院,但仲裁协议无效的除外。第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应该具备下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

第二十一问:主体工程的合同誓约仲裁,附属工程的合同未约定的首府问题

主体工程合同约定仲裁,附属工程合约未约定纠纷处理方式的,在工程价款及价款的缴纳、竣工验收、承销等与主体工程合约不可分的情况下,附属工程应当按照主体工程合同的誓约进行仲裁。如果是归纳的且当事人提出管辖异议的,附属工程的合同纠纷应当由人民法院管辖。在履行合同过程双方签订的补足合约、协议再次发生纠纷的,因为是对主合同的补足,不应按照主合同的约定仲裁。为防止一个总体工程中的几个单体工程因合约约定未知引发管辖权争议或纠纷处置的不便,单体合同的争议解决方式誓约应与主合同一致。

第二十二问:建筑工程合同中止的条件和程序,单方解除权与中止请求权的区别

根据合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合约案件的司法解释,建设工程施工合同解除的法定条件除合同法第九十四条规定的一般情况外,承包人具有下列情况之一的,发包人可以解除合同:明确表示或者以不道德表明不履行合同主要义务的;合约誓约的期限内没完工,且在发包人催告的合理期限内仍未竣工的;已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;将总承包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以催促解除合同的:未按誓约缴纳工程价款的;获取的主要建筑材料、建筑构配件和设备不合乎强制性标准的;不履行合同誓约的帮助义务的。

对合约解除的程序,在实践中有二种不同情况和了解:

、单方解除权的行使的程序。这里所说的合约解除权是构成权,不是请求权,只要一方当事人提出解除合同,且符合合同解除权行使的条件,合约自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除,如对方当事人指出不符合合约中止条件的,可以请求人民法院或仲裁机构确认。单方解除权的行使,向对方发出解除的通报是必经程序。但是解除合同的通知收到后,行使解除权一方可否或有无必要再拒绝人民法院或仲裁机构确认中止不道德的效力。本人认为,在合约已经开始遵守、对方当事人对解除通报不提出异议且对解除合同牵涉财产关系和承担的处置采行消极态度的情况下,将使行使解除权一方的解除合同的目的难以几乎实现。鉴于这一实际情况,我们无法机械地认为合同法规定应由被通知一方向人民法院或仲裁机构提出申请确认而否定行使解除权一方的催促,因此应该法院行使解除权一方拒绝确认中止的申请人。人民法院或仲裁机构支持申请人解除合同的,合约中止的时间有误中止通知到达对方当事人的时间。

当事人否在未放中止通报的情况下直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同。对此有二种不同了解,一种认为,申请人未按《合同法》第九十六条行使通知义务,不符合法定程序,可不审查是否已具备解除合同的实质条件,直接裁定上诉请求。另一种意见指出当事人必要向人民法院或仲裁机构催促解除合同的,无须事先向对方当事人收到解除合同的通知,因为当事人此时行使的不是单方解除权而是中止请求权。也就是请求人民法院或仲裁机构用裁决的方式解除合同,而不是自己行使解除权。人民法院或仲裁机构指出当事人的催促不具备合同中止的实质条件的,就不应支持解除合同的请求。理由有二:第一、《合同法》没规定当事人催促解除合同必须先履行通知义务,换言之,《合同法》第九十六条没有规定履行通知义务是向法院或仲裁机构明确提出解除合同请求的前置程序;第二、最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释第八条、第九条明确当事人可以催促解除;第三、一方诉请解除合同,对方当事人认为申请人的中止催促不符合条件的可以明确提出抗辩。法院或仲裁机构反对申请人解除合同主张的,合同自裁判文书确定的时间解除。

第二十三问:合约誓约支付工程款的期限未到,行使优先权的期限已过,但因对方经营状况严重好转或出让工程、偷逃债务等,否提早行使诉权或呈交仲裁

本题发生的事由与合同法设定行使不安抗辩权的事由相似,但与忧虑抗辩权有所不同,忧虑抗辩权是在合同约定不应由自己先履行义务,但对方当事人具备上述情况可以暂不遵守,本题的情况是债权人已经遵守完了其不应遵守的义务,因此不适用合同法第六十八条的规定;也难似适用合同法第108条关于预期违约的规定,因为在债务人履行债务期限未到前,且为金钱债务的情况下,很难确认其到期不能履行。此问题的意义在于当事人在签订合同时尽可能不要把缴付时间约定得太宽,以防对方经营状况好转而使自己的利益受损。

第二十四问:未按有关省市规定办理准入申请的外地建筑企业,与当地业主签订的合同是否有效地

某些地方和行业,为了强化管理,或基于本地本部门的利益,以行业管理部门、地方政府文件等方式可选某种条件做出强制性规定,对违背此类规定的合同否有效,应按照合同法的规定认定。我国合同法第52条第项规定违背法律、行政法规的强制性规定无效,这里所说的法律、行政法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,不包括地方性法规和中央报送制订的行政规章、地方政府制定的规范性文件。因此当地有关政府规定外地建筑企业需办理有关手续才能管理制度的规定不能作为确认合约违宪的依据。

第二十五问:建设工程合约的哪些情况会造成合同违宪,违宪合同的工程款如何承销

合同法第52条规定了无效合同的五种情形,一方以欺诈、威逼的手段议定合同,伤害国家利益;蓄意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩饰非法目的;损害社会公共利益;违背法律、行政法规的强制性规定。根据建设工程的特点,最高人民法院对建设工程施工违反法律、行政法规的情形作了特别规定:承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须展开招标而未招标或者中标违宪的。