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最高院关于建设工程纠纷裁判意见11则_监理

作者:匿名  来源:企业拆迁律师网  日期:2021-01-07

原标题:鼎你知多点 | 最高院关于建设工程纠纷裁判意见11则

01、经建设单位聘请的监理工程师签认的工程量月报表,原则上不能必要作为工程承销依据

问:经建设单位聘请的监理工程师签认的工程量月报表,能否可以必要作为工程结算依据?

答:委托监理合同是指发包人将工程建设的部分管理权限颁发监理单位,监理单位根据发包人的授权积极开展工作。监理的法律特征与委托代理相近,但还具有区别于委托代理的法律特征。明确谈,监理人与发包人之间是公平关系,是特殊的委托合同。“特殊”在于监理不仅要为发包人提供监理服务,维护发包人的合法权益,而且还有责任确保承包人的合法权益。

关于监理的法律性质和定位,《建设工程委托监理合约示范文本》规定:在委托的工程范围内,委托人或者承包人对对方的任何意见和拒绝(包括索赔),均应当首先向监理机构明确提出,由监理机构研究处置意见,再与双方协商确定。发包人与承包人发生争议时,监理机构应该根据自己的职能,以独立身份辨别,公正地进行调解。应当讲,监理单位是在发包人与承包人之间起到了维系公平交易、等价交换的制衡作用,无法将监理单位单纯看为发包人的利益代表。建设部颁布的《工程建设监理规定》第18条规定:“监理单位是建筑市场的主体之一,建设监理是一种高智能的有偿技术服务。发包人与监理单位之间是委托与被委托的合同关系;与施工企业是监理与被监理的关系。监理单位应该按照‘公正、独立、自主’的原则,积极开展工程建设监理工作,公平维护项目法人和被监理单位的合法权益。”

监理工程师签认工程月报表的行为,否推定为建设单位接纳?就一般情况而言,监理工程师签认的工程量月报表归属于书证,具备民事诉讼法意义上的证据效力,但不再次发生签证效力。首先,建设部颁布的《工程建设监理规定》第14条规定:“工程建设监理一般应该按照下列程序进行:(一)编成工程建设监理规划;(二)按照工程建设进度、分专业编成工程建设监理细则;(三)按照建设监理细则展开监理;(四)参予工程竣工预竣工验收,签订建设监理意见;(五)建设监理业务已完成后,向项目法人提交工程建设监理档案资料。”按照上述规章规定,监理工程师不具备签认工程决算月报表的法定职责。其次,审核监理合约约定内容。如监理合同约定监理工程师不具备签署工程月报表职责,此誓约对承包人并不发生效力;只有在施工合约中有此誓约,才对承包人发生护照效力。建筑市场上,在施工合约中签定此誓约的情况基本不存在。第三,看交易惯例。如施工过程中,监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例。对签认的结果,各方当事人未提出异议,唯独对一份或几份签认结果不认可,应当确认此签认不道德构成了表见代理行为,应该确认监理工程师对施工月报表的签认效力。除上述情况外,监理工程师对施工月报表的签认不道德,不再次发生护照效力。

索引:《民事审判指导与参考》(第34辑)第176-177页。

02、实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告驳回诉讼

问:依最高人民法院《关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释》(以下全称《说明》)第26条第2款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。限于此条文,实际施工人作为原告起诉时,应否受到一定条件的限制?

问:从法理上谈,债权合同的基础就是合约相对性,物权的基础是对世权。获准一审原告突破合约相对性向不具备合约关系的当事人主张权利,从法理和法律规定上谈是有一定缺陷的。《民法通则》第84条规定:债是按照合约的誓约或者法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权拒绝债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说,“特定的权利和义务关系”是在合约当事人之间产生的,债权所具有的相对性属性是债不存在的基础。为填补突破合约相对性带来的法理上的缺失,适用《说明》第26条第2款规定是不受严格条件限制的。

首先,为原始准确理解《解释》第26条第2款规定,应当结合该条第1款规定一并理解,只有这样才能准确限于此条文。《解释》第26条第1款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。建筑市场上,实际施工人的合约相当人就是转包人或者违法分包人,他们之间就是合约相对人。合约相当人之间提起诉讼是正当的,符合《民事诉讼法》第108条规定的案件法院条件,对此显然无须制订司法解释予以明确规定。《说明》第26条之所以在第1款中对无须解释的内容做出安排,并在该条第1款中予以具体,其目的在于提醒各级法院原则上不准许当事人突破合约相对性驳回诉讼,应该按照合约相对性原则有序诉讼,这是合乎法律规定的主导诉讼方向。《说明》第26条第2款规定是有严格适用条件的,是为维护农民工利益作出的补充规定,无法因此款规定的存在而否认法定合约相对性的大原则。其次,限于《解释》第26条第2款规定时,原则上第一手承包合同与杀掉的所有转包合同均应该无效。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规,在表述承包人概念时使用了以下几个概念:承包人、建筑施工企业、施工人、总承包建筑工程的单位等,没有出现过“实际施工人”的阐释。此阐释为《说明》创设的新概念,意在表达违宪合同中实际挣钱的单位或者个人为实际施工人,实际施工人有可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参予签订的合同无效,实际施工人为违宪合同当事人,包括转包、非法分包、没资质借出有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学者认为,合约无效后,其相对性弱化。适用《说明》第26条第2款的条件之一就是原则上施工总承包合约及所有杀掉转包、违法分包合约均违宪,这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合约有效地,按照合同法原则,有效地合同就应该全面实际遵守;发包人在有效合约中只对合同相对人负起履行义务,对合约之外的人不负担履行义务;如果不是这样,那么合约的效力就不原始,就有缺陷。合约相对人除负担合约义务外,还要开销合同以外的义务。这对合同当事人而言是不公平的,是签下时无法预料的,不能保障交易安全。施工合同与其他合约相比较而言,具有特殊性。特殊在于转包、违法分包合约与初学者总承包合同比较而言,虽然属于两个独立国家的法律关系,但它们之间具备株连关系。像转包合同与初学者合约之间,一般而言,就是在工程价款上不存在差异,其他内容,像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与初学者合同基本相同。转包人、违法分包人为初学者和杀掉两份合约的当事人,这些特征的不存在为无效合约突破相对性后的处置方案打下了一定的基础。第三,不获准借出实际施工人名义,以限于《说明》第26条第2款为名,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼,恶意损害他们的合法权益。

索引:《民事审判指导与参照》(第36辑)第274-275页。

03、在遵守法定招标投标程序之前,招标人与投标人签定的建设工程施工合同违宪

问:对依法必须展开招标的建设工程项目,如果在履行法定招标投标程序之前,招标人即与投标人签定了建设工程施工合约,应当如何认定该合同的效力?

答:《中华人民共和国招标投标法》第43条规定,在确认中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对构建《中华人民共和国招标投标法》的立法目的,即规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,确保项目质量具有重要意义。相比较“在确认中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”,在展开招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人,是对《中华人民共和国招标投标法》更为严重的违背。举轻以明重,应当确认当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定,故该建设工程施工合同有误无效。

索引:《民事审判指导与参考》(第39辑)第290页。

04、施工合同誓约的仲裁条款否限于于因偿付工程欠款签订《还款协议书》后发生的纠纷案件

问:工程承销后,发包人欠付承包人工程款,承发包双方就如何偿还工程欠款签定《偿还协议书》。施工主合同约定的仲裁条款是否限于于因履行《还款协议书》再次发生的纠纷案件?

问:仲裁条款具备独立性。《仲裁法》第十九条第一款规定,仲裁协议独立国家不存在,合同的变更、中止、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。上述法律规定充分体现仲裁条款在民事合约中具备独立性。

工程结算后,施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成协议一致,即工程欠款数额已沦为一个定数。《还款协议书》是为履行施工主合同签定的,体现了工程承销的结果,其性质为补充协议,是对施工主合同的补足、细化。同时,《还款协议书》是对从签约到结算的前期履约不道德作一了断,对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容做出誓约;从《偿还协议书》文义内容看,主要内容更看起来借款合同,发包人主要义务按誓约还钱,《还款协议书》具备独立性。

据此,施工主合同约定的仲裁条款限于于因履行《还款补充协议》再次发生的纠纷案件。

索引:《民事审判指导与参照》(第47辑)第243页。

05、发包人同承包人仅就欠付工程款誓约缴纳违约金,承包人是否还有权要求发包人在分担违约金责任之外支付欠付工程款的利息

问:发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金支付方式,承包人是否还可以拒绝发包人在分担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息?

问:建设工程施工合约作为双务有偿合同,支付工程价款是发包人的主要义务;发包人违反合约誓约欠付工程价款,则构成违约,不应承担违约责任,而当事人之间对所欠付工程价款约定缴纳利息往往是承担违约责任的基本方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第十七条规定:“当事人对欠付工程款利息给付标准有誓约的,按照誓约处理;没誓约的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处置,应为当事人对欠付工程款并没约定违约责任承担方式的限于;如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所不应分担的违约责任方式,则应优先适用该当事人之间的约定。因此,如果当事人在施工合约中具体约定了在分担利息之外还不应赔偿损失或者承担其他违约责任的,则承包人在催促承担违约责任同时还催促缴纳适当誓约的利息的,应该从其约定;相反,如果当事人仅仅约定分担违约责任的方式,而未约定支付欠付工程款利息的,则此时不该再按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担缴纳利息的责任,即承包人无权在请求发包人承担违约责任之外,再请求发包人缴纳欠付工程款利息;对承包人的该请求,人民法院也不该支持。

索引:《民事审判指导与参考》(第49辑)第265-266页。

06、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合约中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效地

问:我公司与大道建筑公司依据招投标程序签定《建设工程施工合同》并展开了备案,在该合同中约定的纠纷解决问题方式是仲裁。后我公司针对工程设计变更同大道公司又签订了《补充合同》,在该合同中誓约的纠纷解决方式是诉讼,请问我公司同大道公司在《补足合约》中约定的纠纷解决问题方式是否违反招标投标法涉及规定而违宪?

问:这类问题在建设工程施工合同纠纷中是经常不存在的问题。我们指出,喜公司同大道公司关于纠纷解决问题方式的约定并未违背招标投标法的涉及规定,故不能确认为无效。

在建设工程领域,当事人往往为了达到躲避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招投标中获得竞争优势等不不顾一切目的,就同一建筑工程项目签订“黑白合约”。根据招标投标法第四十五条第二款规定,中标通知书对招标人和投标人具备法律效力,中标合同不应再展开实质性内容变更,因此,违反上述规定签定的“黑”合同就不能作为当事人之间的依据。在审判实践中,往往将工程价款、工程质量和工程期限的更改认定为更改中标合约实质性内容。但是,协议变更合同也是法律赋予合约当事人的一项基本权利,比如,建设工程动工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人变更工期、工程价款的,不不应认定为更改中标合约的实质性内容。

对于纠纷解决方式来说,是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决问题方式,尽管在中标合约中已经约定了特定的纠纷解决方式,但是当事人在补充合同中更改纠纷解决问题方式的,不不应视为更改中标合约实质性内容,而应视作当事人所享有的变更合约的权利,人民法院应承认这种更改纠纷解决方式誓约的效力。

索引:《民事审判指导与参照》(第51辑)第236-237页。

07、如何确认备案合约与未备案合同的内容发生实质性变化

问:如何确认备案合约与未备案合同的内容再次发生实质性变化?

答:施工合约的内容主要还包括工程范围、建设工期、中间交工工程的动工和完工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、经费和承销、竣工验收、质量售后服务范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程承销,而影响工程结算的主要牵涉到三个方面:工程质量、工程期限和工程价款。工程质量,指建设工程施工合同誓约的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合约中誓约的工程竣工并交付给验收的时间。工程价款,指发包人按照合约誓约应当支付给梁施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化,当无疑义归属于实质性内容的变化,未备案的合同不应属于违宪的“黑合约”。

索引:《民事审判指导与参考》(第53辑)第243页。

08、《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“备案的中标合约”应该如何理解

问:《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同说明》)第二十一条规定:“当事人就同一建设工程自行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应该以备案的中标合同作为承销工程价款的根据。”应当如何解读“备案的中标合约”?

答:建筑市场大量不存在的发包人和承包人就同一建设工程签定两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合约”或多份“黑合约”情形,目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合约说明》该条规定回答了在承、发包双方当事人签定价款、工期、质量标准、违约责任等牵涉到施工合同实质性内容不同的多份“黑白合约”情形下,应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合约”是指履行招投标程序后,承发包双方按《中标通知书》记述的实质性内容,在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合约为法定结算依据,旨在保障公平竞争,确保建筑市场秩序。

“备案的中标合约”应不具备以下条件:一是应该招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定,反映了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序,依《中标通知书》记述的实质性内容签订的月的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具备法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施,未备案不影响合约效力。备案合约一般为中标后按照招投标文件签定的正式施工合约,即备案的合同就是中标合同;如备案合约内容与《中标通知书》、月施工合同(中标合同)记载内容不一致,不应以后者为准。

索引:《民事审判指导与参照》(第56辑)第229-230页。

09、建设施工合同的发包方能否以承包方以未出示发票作为拒绝支付工程款的先履行申辩的事由

问:先履行抗辩权,是指依照合约誓约或法律规定负起先履行义务的一方当事人,届期未履行义务或者履行义务严重不合乎誓约条件时,相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而终止履行合同的权利。先遵守抗辩权本质上是对债权人的申辩,在这个意义上,先履行抗辩权可以成为违约救济权。我国合同法第六十七条规定了先遵守抗辩权。审判实务中,发包方通常以承包方未出示发票为由作为拒付工程款的抗辩。

建设施工合同作为一种双务合约,依据其合同的本质,合同抗辩的范围仅限于对价义务,也就是说,一方不遵守对价义务的,相对方才拥有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种有所不同性质的义务,前者是合约的主要义务,后者并非合约的主要义务,二者不具备对等关系。只有对等关系的义务才存在先遵守抗辩权的限于条件。如果不是对等关系的义务,就无法限于先履行抗辩权。

合同法第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定使用书面形式订立合约,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方拒绝接受的,该合同正式成立。”第九十四条第(三)项还规定,当事人一方迟延遵守主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,当事人可以解除合同。合同法这些规定中都提及了“主要义务”“主要债务”的概念,所谓主要义务,一般是指根据合约性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。例如,在买卖合同中,主要义务是一方支付标的物,另一方支付价款。而在建设工程施工合同中的主要义务就是一方已完成合同项下的建设工程,另一方依约缴纳工程款项。合同中主要义务的特点在于,主要义务与合约的成立或当事人的缔约目的密切相连,对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法构建,债务人的债权人不道德参会构成显然违约,债权人有权解除合同;在双务合约中如果一方不遵守其依据合同所负起的主要义务,另一方有权行使抗辩权。而出示发票的义务似乎不属于建设工程施工合同中的主要义务,一方当事人违法该义务并不包含显然债权人,另一方当事人不能仅仅因为未及时开具相应发票而主张解除合同。

在一方违法誓约没有开具发票的情况下,另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定:一方不及时开具发票,另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味著双方将开具发票视为与缴纳工程价款同等的义务。

索引:《民事审判指导与参考》(第58辑)第238-239页。

10、工程更改导致工程量再次发生重大变化,当事人对于该部分工程款结算达不成一致的,否应该参照签订原合约时建设行政主管部门公布的工程定额标准或工程量表格计价方法承销工程款

问:建设工程施工过程中,发包人进行了工程的重大变更,造成工程量发生了根本性变化,当事人对于该部分工程款承销约不成一致的,是否应当参考签订原合约时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法承销工程款?

答:实践中,因设计变更、进度计划更改、施工条件更改或者发包方提出“新增工程”等工程更改造成建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常广泛。此时,如果发包人和承包人就如何结算工程价款约不成一致,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下全称《说明》)第十六条第二款的规定,可以参照签定原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法承销工程款。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。建设工程承销工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定,只要合约对于工程增加如何承销的约定是具体、具体的,根据增减工程的性质、标准可以限于原合约誓约的计价方法和计价标准承销工程款,并不会因此而将导致当事人之间利益的显失公平,那么,原则上仍应参考合同誓约承销工程价款。而在因变动工程的性质、标准不应限于原合约约定的计价方法和计价标准结算工程款,或者原合约誓约不明无法限于的情况下,则可根据《解释》第十六条第二款的规定,自由选择结算工程款的方式。

索引:《民事审判指导与参考》(第58辑)第240页。

11、建设工程施工合同无效后,发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议否也不应无效

问:建设工程施工过程中,发包人与承包人就已欠工程款签定以房抵顶协议。后因建设工程施工合约存在未经法定招投标程序而违宪,由此,发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也不应无效?

问:实务中,发包人与承包人就已不出工程款签定以房抵顶工程款(即以房抵债)协议的情形较为少见。协议签定后,发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序,违背了法律、行政法规的强制性规定为由,主张对方所签订的以房抵债协议亦不应违宪。对该以房抵债协议的效力如何认定,存在着两种有所不同的观点:第一种观点指出,以房抵债,属于施工合约的一部分,施工合同违宪,以房抵债协议也违宪;第二种观点指出,以房抵债,科双方意思表示一致,不应承认其效力。我们倾向第二种观点是准确的。以房抵债协议的效力是否不受施工合约违宪的影响,不应综合根据该协议的内容进行分析判断。从以房抵顶工程款的协议看,当事人誓约的是用房屋(通常是开建房屋)抵顶已欠的工程款。根据涉及司法解释的精神,不论施工合约有效与否,发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行承销的誓约,性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清扫。相较于施工合同,以房抵顶工程款的协议具备相对的独立性,根据合同法第九十八条的立法精神,不应确认其效力。

索引:《民事审判指导与参考》(第64辑)第240—241页。

来源:建设工程法律评论

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